آراء وحدت رويه قضايي
منتشره از
1397/05/21 لغايت 1397/05/31
در روزنامه رسمي جمهوري اسلامی ايران

الف ـ هیئت عمومی ديوان عالي كشور   

ب ـ هیئت عمومی ديوان عدالت اداري

رأی شماره ۹۱۷ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بخشنامه شماره ۳۳۳۱۹/۲۰۷۰-۱۱-۹/۱/۱۳۸۱ رئیس کل سازمان امور مالیاتی کشور در خصوص عدم پذیرش ده درصد وجوه پرداختی از محل حق التحریر برای حق عضویت به حساب کانون سردفتران به عنوان هزینه قابل قبول           

رأی شماره های ۹۲۷ الی ۹۲۹ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: پس از واگذاری شرکت مخابرات به بخش غیردولتی در تاریخ ۱۸/۸/۱۳۸۸ مقررات قانون کار بر روابط شرکت مخابرات و کارگزاران مخابرات روستایی حاکم خواهد شد      

رأی شماره ۹۳۱ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال قسمتی از بخشنامه شماره ۱۳۲۱۸/۲۳/۱۳/م ـ ۴/۱۰/۱۳۹۵ استانداری اصفهان

رأی شماره ۳۶۵ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: استفاده از دستگاه لیزر در مطب پزشکان      

رأی شماره ۳۸۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال تعرفه عوارض محلی سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کیاسر در مورد عوارض حذف پارکینگ      

رأی شماره ۳۸۳ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبه شماره ۳۸۲۰۸ـ۱۲/۱۱/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر شیراز در خصوص اخذ عوارض هزینه ناشی از رفع تصرف و سد معابر و میادین و پاک سازی آن      

رأی شماره های ۹۱۵ الی ۹۱۶ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال فراز آخر بند ۲ بخشنامه شماره ۱۶۹۶۷۱/۷۳/۲۹۳ـ ۸/۹/۱۳۹۴ گمرک جمهوری اسلامی ایران در قسمت «عدم شمول ماده ۱۱ آئین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات برنج از ۳۱/۴/۱۳۹۵ به بعد      

رأی شماره ۹۱۹ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: رسیدگی به شکایت علیه «بانک مهر اقتصاد» یا «کمیسیون انضباط کار بانک» در صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری نیست         

رأی شماره ۹۲۱ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبات شماره ۳۶۴۲۷ـ ۲۵/۱۰/۱۳۹۲ و ۵۴۹۸/۹۵/ص ـ ۱۴/۱۰/۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر شیراز در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری          

الف ـ هیئت عمومی ديوان عالي كشور   

ب ـ هیئت عمومی ديوان عدالت اداري

رأی شماره ۹۱۷ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بخشنامه شماره ۳۳۳۱۹/۲۰۷۰-۱۱-۹/۱/۱۳۸۱ رئیس کل سازمان امور مالیاتی کشور در خصوص عدم پذیرش ده درصد وجوه پرداختی از محل حق التحریر برای حق عضویت به حساب کانون سردفتران به عنوان هزینه قابل قبول

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21386-23/05/1397

شماره 1455/95-۱۳۹۷/۴/۲۷

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۱۷ مورخ ۱۳۹7/۳/۲۹ با موضوع:

«ابطال بخشنامه شماره 2070/33319-11-۱۳۸۱/۱/۹ رئیس کل سازمان امور مالیاتی کشور در خصوص عدم پذیرش ده درصد وجوه پرداختی از محل حق التحریر برای حق عضویت به حساب کانون سردفتران به عنوان هزینه قابل قبول.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۳/۲۹

شماره دادنامه: ۹۱۷

کلاسه پرونده: 1455/95

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای محمد زارعی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 2070/33319-211-۱۳۸۱/۱/۹ رئیس کل سازمان امور مالیاتی کشور

گردش کار: شاکی به موجب درخواستی که به شماره ۱۸۵۶-۱۳۹۵/۱۱/۱۸ ثبت دفتر اندیکاتور هیئت عمومی دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که:

«اعضای محترم و معزز هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

نظر به اینکه به موجب قانون اصلاح پاره ای از مواد قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۱۳۷۱/۳/۳ و همچنین قانون توزیع حق التحریر دفاتر اسناد رسمی موضوع ماده ۵۴ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۷۳/۲/۲۸ دفاتر اسناد رسمی مکلفند هر ماهه، چهل درصد حق التحریر دریافتی را به دفاتر (پانزده درصد) پاداش کارکنان (پانزده درصد) و سهم کانون سردفتران و دفتریاران (ده درصد) اختصاص دهند که این هزینه ها متکی به مدارک و مطابق قانون بوده و طبق ماده ۴۷ قانون مالیات های مستقیم بایستی به عنوان هزینه های  قابل قبول مورد استناد سازمان امور مالیاتی قرار گیرد و در نتیجه از دریافتی سردفتر کسر و نسبت به باقی مانده درآمد اعمال ضریب گردد لیکن سازمان امور مالیاتی به موجب بخشنامه شماره 2070/33319-211-۱۳۸۱/۱/۹ فقط سی درصد دریافتی را از درآمد سردفتر کسر می نماید و در واقع ده درصد واریزی به حساب کانون سردفتران و دفتریاران را نادیده می گیرد که این امر موجب رویه ای در ادارات امور مالیاتی قرار گرفته و ضرر و زیان قابل توجهی را به دفاتر اسناد رسمی تحمیل می نماید لذا این بخشنامه خلاف قانون بوده موجب تضییع حق دفاتر اسناد گردیده است لذا تقاضای ابطال مصوبه را دارم. همچنین طبق ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری، اثر ابطال از زمان تصویب مصوبه  مورد استدعاست.»

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«به قرار اطلاع واصله برخی از ادارات امور مالیاتی (حوزه های مالیاتی) هنگام تعیین درآمد مشمول مالیات دفاتر اسناد رسمی، علاوه بر درآمد مندرج در دفاتر قانونی آنها و درآمدهای ناشی از حق التصدیق مربوط به گواهی امضا حق الزحمه عوارض و مصرف تمبر، مبالغی نیز تحت عنوان درآمد متفرقه منظور و به دریافتی آنها اضافه نموده اند که طبیعتاً این عمل موجب اعتراض مؤدیان مالیاتی و اتلاف وقت هیئت های حل اختلاف مالیاتی و یا احیاناً تضییع حقوق دولت در اثر تطویل مراحل قطعیت پرونده می شود. نظر به اینکه به موجب حکم صریح ماده ۲۳۷ قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۶۶ و اصلاحیه های  بعدی آن مطالبه مالیات باید بر اساس مأخذ صحیح و متکی به دلایل، مستندات و اطلاعات کافی باشد، لذا مؤکداً متذکر می گردد: چنانچه صاحبان دفاتر اسناد رسمی اظهارنامه، ترازنامه  و حساب سود و زیان یا حسب مورد اظهارنامه، حساب درآمد و هزینه و حساب سود و زیان عملکرد سال ۱۳۸۰ خود را مستند به دفاتر و مدارک به ادارات امور مالیاتی (حوزه مالیاتی) ذی ربط تسلیم نمایند، ادارات امور مالیاتی (حوزه های  مالیاتی) برای تعیین درآمد مشمول مالیات عملکرد سال مذکور مجاز نخواهند بود تا زمانی که مستندات غیرقابل انکاری حاکی از کتمان درآمد تحصیل نکرده اند، درآمدی مازاد بر آنچه مؤدی اظهار نموده است لحاظ نماید.

ضمناً در موارد تشخیص درآمد مشمول مالیات به طریق علی الراس ضمن رعایت مقررات بند ۵ ماده ۱۵۴ قانون موصوف که قرینه مالیاتی برای دفاتر اسناد رسمی را صراحتاً مشخص و احصاء نموده وجوه پرداختی دفاتر مزبور به دفتریاران و پاداش کارکنان موضوع قانون اصلاح پاره ای از مواد قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۱۳۷۱/۳/۳ و همچنین ماده واحده قانون توزیع حق التحریر دفاتر اسناد رسمی موضوع ماده ۵۴ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۷۳/۲/۲۸ برای هر مورد به ترتیب به میزان پانزده درصد (جمعاً سی درصد) از حق التحریر دریافتی کسر و سپس نسبت به بقیه درآمد اعمال ضریب خواهند نمود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی سازمان امور مالیاتی کشور به موجب لایحه شماره 212/9464/د ـ۱۳۹۶/۲/۱۶ توضیح داده است که:

«جناب آقای دربین

مدیرکل محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام  و احترام

در خصوص پرونده کلاسه 1455/95 موضوع دادخواست آقای محمد زارعی، به خواسته ابطال بخشنامه شماره 2070/33319-211-۱۳۸۱/۶/۹ رئیس کل سازمان امور مالیاتی کشور به استحضار می رساند: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری پیش از این در پرونده کلاسه 583/83، ۵۵۲ به موجب دادنامه های  شماره ۵۱ و ۶۸-۱۳۸۶/۲/۲ اعلام کرده است که مفاد نامه شماره ۹۹-۲۱۳ اداره کل فنی مالیاتی و سرپرست خدمات مالیاتی (شاکی از آن به عنوان دستورالعمل یاد کرده است) مبنی بر عدم کسر ۱۰% از حق التحریر از حیث احتساب مالیاتی مغایرتی با قانون ندارد، از آنجا که میان بخشنامه مورد شکایت و نامه (دستورالعمل) مورد شکایت در پرونده کلاسه های 552/83، ۵۸۳ از حیث مفاد تفاوتی وجود ندارد تقاضای رسیدگی و رد شکایت شاکی را دارد.»

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۲۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

بر مبنای بند (ی) ماده ۱۳۹ قانون مالیات های مستقیم کمک ها و هدایای دریافتی نقدی و غیرنقدی و همچنین حق عضویت اعضای مجامع حرفه ای، احزاب و انجمن ها و تشکل های غیردولتی که دارای مجوز از مراجع ذی ربط باشند و وجوهی که به موجب قانون و مقررات مربوط از درآمد یا حق الزحمه اعضاء آنها کسر و به حساب مجامع مزبور واریز می شود، از پرداخت مالیات معاف است و مطابق ماده واحده قانون توزیع حق التحریر دفاتر اسناد رسمی موضوع ماده ۵۴ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال ۱۳۷۳، مقرر شده است از تاریخ تصویب این قانون درآمد حاصل از حق التحریر دفاتر اسناد رسمی موضوع ماده ۵۴ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴/۴/۲۵ به شرح زیر پرداخت خواهد شد: «۱ـ به منظور تأمین وجوه لازم جهت اجرای مواد ۱۰، ۱۱، ۵۷ و ۶۸ قانون دفاتر اسناد رسمی، دفاتر اسناد رسمی مکلفند همه ماهه ده درصد از حق التحریر دریافتی را به حساب مربوطه به بیمه و بازنشستگی و از کارافتادگی و امور رفاهی و درمانی سردفتران و دفتریاران دفاتر اسناد رسمی و عائله تحت تکفل آنان پرداخت نمایند. ۲ـ پانزده درصد از حق التحریر مصوب، توسط سردفتر به دفتر یار اول در مقابل اخذ رسید پرداخت خواهد شد.» به موجب ماده ۳ قانون اصلاح پاره ای از مواد قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب سال ۱۳۷۱ نیز مقرر شده پانزده درصد از حق التحریر دفاتر اسناد رسمی هر ماهه به عنوان پاداش به کارکنان دفاتر اسناد رسمی پرداخت می گردد. با توجه به مراتب چهل درصد حق التحریر دفاتر اسناد رسمی به شرح فوق الذکر هزینه می شود. نظر بـه اینکه هزینه های  قابل قبول بر مبنای مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ قانون مالیات های مستقیم مشخص شده و وجوه پرداختی سردفتر از محل حق التحریر به دفتریاران و پاداش کارکنان به میزان سی درصد به عنوان هزینه قابل قبول منطبق با بندهای ماده ۱۴۸ قانون مالیات های مستقیم بوده و ده درصد وجوه پرداختی به حساب کانون به عنوان حق عضویت بر اساس تکلیف قانونی منطبق با ماده ۱۴۷ قانون مالیات های مستقیم می باشد، بنابراین بخشنامه شماره 270/33319-211-۱۳۸۱/۱/۹ رئیس کل سازمان امور مالیاتی از لحاظ عدم پذیرش ده درصد هزینه به عنوان حق عضویت به عنوان هزینه های  قابل قبول، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تنظیم شده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره های ۹۲۷ الی ۹۲۹ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: پس از واگذاری شرکت مخابرات به بخش غیردولتی در تاریخ ۱۸/۸/۱۳۸۸ مقررات قانون کار بر روابط شرکت مخابرات و کارگزاران مخابرات روستایی حاکم خواهد شد

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21386-23/05/1397

شماره 44/97، 46/97، 49/97- هـ ع ـ۱۳۹۷/۴/۲۷

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۲۷ الی ۹۲۹ مورخ ۱۳۹/۴/۱۲ ۷ با موضوع:

«پس از واگذاری شرکت مخابرات به بخش غیردولتی در تاریخ ۱۳۸۸/۸/۱۸ مقررات قانون کار بر روابط شرکت مخابرات و کارگزاران مخابرات روستایی حاکم خواهد شد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۴/۱۲

شماره دادنامه: ۹۲۷ الی ۹۲۹

کلاسه پرونده: 46/97، 44/97، 49/97

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام کننده تعارض: رئیس دیوان عدالت اداری

موضوع: اعلام تعارض در آراء صادرشده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش کار: در خصوص این که رابطه بین شرکت مخابرات به عنوان کارفرما با اشخاص حقیقی عهده دار اداره امور دفاتر مخابرات روستایی به عنوان پیمانکار یا کارگزار رابطه کار محسوب می شود یا خیر شعب دیوان دو برداشت متفاوت دارند بدین نحو که شعبه۱۱ به موجب دادنامه های ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۱۰۰۵۹۲ـ ۱۳۹۲/۳/۲۹، ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۱۰۰۵۸ ـ ۱۳۹۲/۳/۲۹، ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۱۰۰۵۷۴ـ ۱۳۹۲/۳/۲۹، ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۱۰۰۵۷۳ـ ۱۳۹۲/۳/۲۹، ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۱۰۰۴۷۲ـ ۱۳۹۲/۳/۱۹، ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۱۰۰۴۷۴ـ ۱۳۹۲/۳/۱۹، ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۱۰۰۵۰۱ـ ۱۳۹۲/۳/۲۵ و شعبه ۲۰ به موجب دادنامه های ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۰۰۲۵۶۷ـ۱۳۹۱/۹/۸، ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۰۰۲۵۷۲ـ۱۳۹۱/۹/۸، ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۰۰۳۶۲۷ ـ ۱۳۹۱/۱۲/۲۰ و شعبه ۱۲ به موجب دادنامه ۱۷۶۸ ـ ۱۳۸۸/۱۰/۲۳ رابطه فی مابین را با این استدلال که موضوع همکاری کارگزاران مخابرات روستایی در قالب قرارداد پیمانکاری است و قرارداد پیمانکاری از شمول قانون کار خارج است و مطابق تبصره ماده ۴ لایحه قانونی استخدام کشوری و ماده ۳ مقررات استخدامی شرکت های دولتی مرجع تشخیص و تعیین مشاغل کارگری در وزارتخانه ها و سازمان ها و ادارات دولتی سازمان امور اداری و استخدامی است و سازمان مذکور تاکنون مشاغل مذکور را کارگری محسوب نکرده و هیئت عمومی نامه وزارت کار را مبنی بر اینکه مشاغل کارگزار خدمات روستایی از جمله مشاغل کارگری است را به جهت خارج بودن از حدود اختیارات وزارت کار ابطال کرده است و از طرفی ماهیت کار کارگزاران دفاتر مخابرات روستایی که صرفاً تعهد به نتیجه است و مباشرت و انجام کار توسط شخص کـارگزار شـرط نشده است و تبعیت اقتصـادی نیز وجود ندارد و ماده واحده قانون بیمه کارگزاران مخابرات روستایی مصوب سـال ۱۳۸۸ مجمع تشخیص مصلحت نظام مبین عدم رابطه کارگری و کارفرمایی می باشد و در نتیجه کارگزاران مخابرات روستایی کارگر محسوب نمی شوند، موضوع را از مصادیق مواد ۲ و ۳ قانون کار ندانسته اند، ولی شعب ۲۰، ۱۹ و ۱۸ به موجب دادنامه های ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۲۰۰۰۸۷۵ ـ۱۳۸۹/۸/۱۱، ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۱۸۰۰۹۹۱ ـ ۱۳۹۰/۴/۲۸، ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۱۹۰۰۶۸۵ ـ ۱۳۹۱/۲/۲۰، ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۹۰۱۴۸۴ ـ ۱۳۹۲/۴/۲۳، ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۱۹۰۰۶۶۵ ـ ۱۳۹۱/۲/۲۰ با این استدلال که صرف به کار بردن واژه پیمانکار در قرارداد، رابطه طرفین را از شمول قانون کار خارج نمی کند و آنچه در احراز رابطه کار مهم است توجه به مفاهیم کارگر و کارفرما، کارگاه، قرارداد کار و حق السعی در تعاریف خاص قانونی مواد ۲، ۳، ۴، ۵ و ۷ قانون کار و انطباق وضعیت طرفین بر اساس ماده ۱۸۸ قانون کار می باشد، رابطه ناشی از قرارداد پیمانکاری خدمات روستایی را از نوع رابطه کار تلقی کرده اند. با توجه به مراتب فوق و وجود تعارض در آراء مذکور، رئیس دیوان عدالت اداری موضوع را برای رفع تعارض و صدور رأی وحدت رویه به هیئت عمومی ارجاع کرد.

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۴/۱۲ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

اولاً: تعارض در آراء محرز است.

ثانیاً: با عنایت به اینکه مطابق تبصره ماده ۴ قانون استخدام کشوری و ماده ۳ قانون مقررات استخدامی شرکت های دولتی مصوب سال ۱۳۵۲ تعیین مشاغل کارگری در دستگاه های اجرایی و شرکت های دولتی به عهده سازمان امور اداری و استخدامی است و کارگزاری مخابرات روستایی جزء مشاغل کارگری احصاء نشده بنابراین تا تاریخ ۱۳۸۸/۸/۱۸ که زمان واگذاری شرکت مخابرات در اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی است دلیلی بر اینکه رابطه بین شرکت مخابرات و کارگزاران مخابرات روستایی در شمول مقررات مواد ۲ و ۳ قانون کار باشد، وجود ندارد و آراء شعب دیوان که رابطه کار و کارگری بین شرکت مخابرات و کارگزاران مخابرات روستایی تا تاریخ ۱۳۸۸/۸/۱۸ را احراز نکرده اند صحیح و موافق مقررات تشخیص شد. لیکن پس از واگذاری شرکت مخابرات در تاریخ ۱۳۸۸/۸/۱۸ در اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی به بخش غیردولتی، مقررات قانون کار بر روابط آنها حاکم خواهد بود. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۹۳۱ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال قسمتی از بخشنامه شماره ۱۳۲۱۸/۲۳/۱۳/م ـ ۴/۱۰/۱۳۹۵ استانداری اصفهان

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21386-23/05/1397

شماره 1493/95-۱۳۹۷/۴/۲۷

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۳۱ مورخ ۱۳۹7/۴/۱۲ با موضوع:

«ابطال قسمتی از بخشنامه شماره 13/23/13218/م ـ۱۳۹۵/۱۰/۴ استانداری اصفهان.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۴/۱۲

شماره دادنامه: ۹۳۱

کلاسه پرونده: 1493/95

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای ابراهیم سلیمانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 13/23/13218/م ـ۱۳۹۵/۱۰/۴ استانداری اصفهان

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه شماره 13/23/13218/م ـ۱۳۹۵/۱۰/۴ استانداری اصفهان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احتراماً به استحضار می رساند مورخ ۱۳۹۵/۱۰/۴ از ناحیه استانداری اصفهان خطاب به فرمانداری ـ بخشداری و شهرداری ها بخشنامه شماره 13/23/13218/م ـ صادر مبنی بر اینکه «کارشناسانی که در هر یک از ارگان ها و یا سازمان های دولتی و عمومی شاغل می باشند از انجام هرگونه امور مربوط به کارشناسی در کلیه شهرداری ها و بخشداری ها و فرمانداری ها ممنوع می باشند. از آنجا که بخشنامه مزبور به دلایل ذیل فاقد وجاهت قانونی و شرعی می باشد، تقاضای ابطال آن به شرح ذیل مورد استدعاست:

۱ـ مطابق با ماده ۳۳ از قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری که صراحتاً اشعار می دارد «کارشناسانی که مستخدم شاغل دولت یا مؤسسات دولتی یا شرکت های دولتی و وابسته به دولت یا شهرداری ها یا سایر نهادهای عمومی غیردولتی یا سایر شرکت های دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام یا ذکر صریح نام است می باشد، نمی تواند در دعـاوی و سایر امـور مستلزم امور کارشناسی رسمی کـه مربوطه بـه دستگاه متبوع آنهاست بـه عنوان کارشناس رسمی مداخله و اظهارنظر کند مگر اینکه در آن رشته کارشناس رسمی دیگری وجود نداشته باشد و یا مرضی الطرفین باشند یا آن که کارمند مذکور طبق مقررات مربوط به آن دستگاه قانوناً ملزم به اظهارنظر باشد...» ممنوعیت اظهارنظر کارشناسی «با توجه به قید کلمه دستگاه متبوع» صرفاً شامل دعاوی مربوط به ارگان یا سازمانی است که کارشناس با آن رابطه استخدامی داشته باشد، می باشد لذا محدودیت پیش بینی شده در بخشنامه موضوع دعوی شدیداً با نص صریح ماده مورد اشاره مغایرت دارد.

۲ـ همچنین نظر به اینکه محدودیت مندرج در ماده ۳۳ قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب ۱۳۸۱/۱/۱۸ استثنایی و برخلاف اصل آزادی و حقوق مکتسبه می باشد و صرفاً می باید در موضع نص تفسیر گردد و به عبارت دیگر باید از تفسیر به اکثر اجتناب شود لذا نظر به اینکه بخشنامه مزبور بدون توجه به این مهم صادر و از سوی دیگر با قاعده فقهی لاضرر نیز مغایرت دارد و متأسفانه موجب تضییع حقوق مکتسبه و شرعی و قانونی کارشناسان می گردد، مبادرت به طرح و تقدیم این دادخواست گردیده تقاضای صدور حکم مبنی بر ابطال بخشنامه شماره 13/23/13218/م ـ۱۳۹۵/۱۰/۴ صادره از استانداری اصفهان به لحاظ مغایرت با نص صریح قانون و اصول حقوقی و نیز شرع مقدس مورد استدعاست. ضمناً نظر به اینکه امکان تصدیق مدرک استنادی وجود نداشته است استعلام از استانداری اصفهان در این خصوص مورد تقاضاست.»

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«فرماندار محترم

بخشدار محترم

شهردار محترم

سلام علیکم

پس از حمد خـدا و بـا درود و صلوات بـر محمد و آل محمد (ص) حسب اطلاع واصله تعدادی از همکاران مجموعـه استانداری و ادارات تابعه آن که دارای پروانه کارشناسی رسمی دادگستری در رشته های  مختلف می باشند توسط شهرداری ها برای انجام امور کارشناسی مربوط به آن دستگاه دعوت می گردند که این امر موجب ظن و گمان گردیده و سوءاستفاده از جایگاه سازمانی را به اذهان متبادر می نماید. لذا با عنایت به اینکه شهرداری ها به طور مستقیم و مستمر با واحدهای مختلف استانداری در زمینه های  گوناگون در ارتباط بوده و جرئی [جزئی] از خانواده وزارت کشور محسوب می گردند و از طرفی انجام خدمات کارشناسی رسمی همکاران موجب بروز تحلیل و تفسیرهای اشتباهی مبنی بر استفاده از موقعیت شغلی خاص را در اندیشه سایرین تداعی نموده و با استناد به ماده ۳۳ قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب ۱۳۸۱/۱/۱۸ که اشعار می دارد: «کارشناسانی که مستخدم شاغل دولت یا مؤسسات دولتی یا شرکت های دولتی و وابسته به دولت یا شهرداری ها یا سایر نهادهای عمومی غیردولتی و یا سایر شرکت های دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام یا ذکر صریح نام است، می باشد، نمی توانند در دعاوی و سایر امور مستلزم امور کارشناسی رسمی که مربوط به دستگاه متبوع آنهاست به عنوان کارشناس رسمی مداخله و اظهارنظر کنند مگر اینکه در آن رشته کارشناس رسمی دیگری وجود نداشته و یا مرضی الطرفین باشند یا آن که کارمند مذکور طبق مقررات مربوط به آن دستگاه قانوناً ملزم به اظهارنظر باشد. هیچ کدام از مراجع قضایی و ادارات دادگستری و ثبت اسناد و املاک نمی توانند امر کارشناسی رسمی را به کارشناسانی که کارمند شاغل قضایی یا اداری دادگستری یا ثبت اسناد و املاک می باشند ارجاع کنند مگر اینکه در آن رشته جز قاضی و یا کارمند شاغل، کارشناس دیگری وجود نداشته باشد.»

شایسته و مقتضی است از تاریخ ابلاغ این بخشنامه کلیه همکاران شاغل در واحدهای مختلف استانداری و ادارات تابعه از انجام هرگونه امور مربوط به کارشناسی شهرداری ها، بخشداری ها و فرمانداری ها اجتناب نموده و جداً پرهیز نمایند. بدیهی است مسئولیت اجرای مفاد این بخشنامه مستقیماً به عهده آقایان فرمانداران، بخشداران و شهرداران استان بوده و تخلف از آن موجب برخورد قانونی خواهد بود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر بازرسی، مدیریت عملکرد و امور حقوقی استانداری اصفهان به موجب لایحه شماره 20/14/4948-۱۳۹۶/۱۱/۲۹ توضیح داده است که:

«مدیر محترم دفتر هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

پس از حمد خدا و درود و صلوات بر محمد و آل محمد، احتراماً بازگشت به ابلاغیه شماره 1493/95-۱۳۹۵/۱۲/۲۸ موضوع ارسال دادخواست و ضمائم آقای ابراهیم سلیمانی که در مورخ ۱۳۹۶/۱/۲۷ به این استانداری واصل شده است موارد به شرح ذیل به استحضار می رسد:

۱ـ نامه مستند شکایت شاکی به صورت محرمانه تنظیم و ارسال شده که متأسفانه با حذف مهر محرمانه آن به پیوست دادخواست ارسال شده است. مستحضرید که مکاتبات محرمانه قابلیت اخذ تصویر و انتشار نداشته که در این مورد به منظور شناسایی مرتکب از طریق مراجع قضایی استان پیگیری لازم به عمل خواهد آمد.

۲ـ نامه موصوف تدبیر پیشگیرانه ای بوده که در راستای ماده ۱۵ قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب ۱۳۹۰ که اشعار می دارد: «مقامات، مدیران و سرپرستان مستقیم هر واحد در سازمان های دولتی به تناسب مسئولیت و سرپرستی خود موظف به نظارت بر واحدهای تحت سرپرستی، پیشگیری و مقابله با فساد اداری، شناسایی موارد آن و اعلام مراتب حسب مورد به مراجع ذیصلاح می باشند» و نیز بندهای ۳ و ۴ و ۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون مذکور تنظیم و ابلاغ شده است.

۳ـ آنچه که از همه موارد فوق الذکر مهم تر به نظر می رسد این است که مشخص نیست شاکی با چه قصد و نیتی با جایگزینی کلمات قصد انحراف ذهن آن مرجع را داشته با این توضیح که مشارالیه در خط دوم دادخواست تقدیمی به نقل از نامه موصوف اظهار داشته «کارشناسانی که در هر یک از ارگان ها یا سازمان های دولتی مشغول به کار می باشند از انجام هرگونه کارشناسی در کلیه شهرداری ها، بخشداری ها و فرمانداری ها ممنوع می باشند» حال آن که با اندک مداقه در نامه موضوع بحث ملاحظه خواهید فرمود که اصلاً موضوع به این نحو نبوده و استانداری در نامه مذکور صرفاً ممنوعیت مصرح در ماده ۳۳ قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب ۱۳۸۱ را با تأکید ابلاغ کرده است، بنابراین به عنوان مثال اگر کسی کارمند شاغل در اداره بهزیستی، محیط زیست، ثبت اسناد و یا غیره باشد امکان انجام کارشناسی در امور مربوط به شهرداری ها، بخشداری ها و فرمانداری ها را خواهد داشت همان گونه که اگر کسی کارمند استانداری و ادارات زیرمجموعه آن باشد قادر به انجام کارشناسی در هر یک از ادارات دیگر می باشد. بدیهی است چون فرمانداری و بخشداری و شهرداری زیرمجموعه دستگاه استانداری می باشند لذا برابر ماده ۳۳ قانون مارالذکر امکان انجام کارشناسی توسط کارشناسان شاغل در این دستگاه ها برای دستگاه متبوع خود میسر نمی باشد که در نامه موصوف دعوی به آن اشاره شده است.

علی ای حال ملاحظه می فرمایید که نامه استاندار بخشنامه نبوده که درخواست ابطال آن شده بلکه صرفاً تأکید بر اجرای قانون کارشناسان رسمی دادگستری و نیز اجرای قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد به منظور پیشگیری از هرگونه تبانی احتمالی تنظیم گردیده که به لحاظ طبقه بندی محرمانه از ارسال عادی تصویر معذور می باشیم لذا در صورت صلاحدید مبنی بر ارسال تصویر نامه، دستور لازم ابلاغ تا به نحو محرمانه تقدیم گردد. علی ای حال با عنایت به جمیع موارد مذکور رد شکایت واهی مطروحه مورد استدعا می باشد.»

در خصوص ادعای مغایرت موضوع بخشنامه شماره 13/23/13218/م ـ۱۳۹۵/۱۰/۴ استاندار اصفهان با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 2557/102/96-۱۳۹۶/۶/۲۵ اعلام کرده است که:

«مفاد مورد شکایت مذکور در شکایت شاکی در بخشنامه مزبور خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد، از جهت خلاف قانون بودن تشخیص امر به عهده آن دیوان است.»

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۴/۱۲ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

الف ـ نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 96/102/2557-۱۳۹۶/۶/۲۵ اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان مفاد مورد شکایت مذکور در شکایت شاکی را خلاف موازین شرع تشخیص نداده اند، بنابراین در اجرای حکم تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ و تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان رأی به عدم ابطال بخشنامه در قسمت مورد شکایت از بُعد ادعای مغایرت با موازین شرع صادر می شود.

ب ـ مطابق ماده ۳۳ قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب سال ۱۳۸۱، مقرر شده است «کارشناسانی که مستخدم شاغل دولت یا مؤسسات دولتی یا شرکت های دولتی و وابسته به دولت یا شهرداری ها یا سایر نهادهای عمومی غیردولتی و یا سایر شرکت های دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام یا ذکر صریح نام است، می باشند، نمی توانند در دعاوی و سایر امور مستلزم امر کارشناسی رسمی که مربوط به دستگاه متبوع آنهاست به عنوان کارشناس رسمی مداخله و اظهارنظر کنند مگر اینکه در آن رشته کارشناس رسمی دیگری وجود نداشته و یا مرضی الطرفین باشند یا آنکه کارمند مذکور طبق مقررات مربوط به آن دستگاه قانوناً ملزم به اظهارنظر باشد...» نظر به حکم مذکور، استاندار اصفهان در بخشنامه مورد اعتراض ممنوعیت موضوع حکم قانونی مذکور را برای کارکنان شاغل در استانداری و بخشداری و فرمانداری هایی که تابع استانداری ها هستند می تواند اعمال کند و حکم ماده مزبور توسط استاندار برای کارکنان شهرداری ها که تابع استانداری نیستند قابل اعمال نیست. از این جهت بخشنامه شماره 13/23/13218/م ـ۱۳۹۵/۱۰/۴ استاندار اصفهان در قسمتی که حکم ماده ۳۳ قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری را به کارکنان شهرداری مترتب کرده است، مغایر قانون بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۳۶۵ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: استفاده از دستگاه لیزر در مطب پزشکان

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21389-27/05/1397

شماره 368/95-۱۳۹۷/۴/۶

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۳۶۵ مورخ ۱۳۹/۳/۸ ۷ جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۳/۸

شماره دادنامه: ۳۶۵

کلاسه پرونده: 368/95

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای داود قطریفی و خانم افسانه زرگنج فرد و آقای حسین خانی به وکالت از آقای روح اله قطریفی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال ۱ـ نامه شماره 92/426-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته بیماری های پوست ۲ـ ابطال نامه شماره 402/14611د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان معاونت درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ۳ـ ابطال ماده ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم به شماره 2/18221/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ مرکز برنامه ریزی و هماهنگی در امور درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی

گردش کار: شاکیان به موجب دادخواستی اعلام کرده اند که:

"ریاست محترم دیوان عدالت اداری

احتراماً، این جانبان تعدادی از پزشکان عمومی و متخصص که هر یک به نوبه خود مطابق مقررات قانونی پروانه مطب دریافت داشته و مبادرت به تأسیس مطب نموده و با طی دوره های آموزشی تخصصی در دوره های مختلف از جمله دوره های انجمن لیزر پزشکی ایران، گواهی های تخصصی و مهارتی استفاده از دستگاه لیزر را دریافت داشته ایم و علاوه بر درمان های عمومی با دستگاه لیزر را دریافت داشته ایم و علاوه بر درمان های عمومی با دستگاه لیزر از جمله الکساندرایت مبادرت به رفع موهای زاید نموده و بعضاً با مراجعه کنندگان به مطب قراردادهایی با  مدت یک سال برای کامل شدن مدت درمان منعقد نموده و دارای تعهدات کاری و حقوقی می باشیم حالیه اینکه مراکز نظارتی وزارت

بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و زیرمجموعه های آن از جمله معاونت نظارت بر درمان دانشگاه علوم پزشکی شهید بهشتی تهران استفاده از دستگاه لیزر را در مطب پزشکان عمومی و بعضاً سایر متخصصین به جز متخصص پوست را برخلاف موازین قانونی ممنوع دانسته و برای توجیه این ممنوعیت به مواد ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب به شماره 18241/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ مرکز برنامه ریزی و هماهنگی امور درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و اظهارنظر شماره 426/92 دبیر ممتحنه پوست دانشگاه شهید بهشتی و اظهارنظر شماره 14611/402د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان معاونت درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و گاهاً اظهارنظرهای مشابه دانشگاه علوم پزشکی استان ها استناد می نماید که این اظهارنظرها و دستورالعمل ها برخلاف موازین قانونی و شاه بیت قانون اساسی می باشد و از آنجایی که مطب هر یک از این جانبان مطابق موازین قانونی و پس از طی مراحل قانونی تأسیس می گردد و استفاده از دستگاه لیزر در مطب پزشکان عمومی نه تنها هیچ گونه منع قانونی نداشته بلکه برای ثمربخشی درمان می تواند امری ضروری باشد و اختصاص دادن دستگاه لیزر به متخصصین پوست برخلاف موازین قانونی می باشد و از آنجایی که مراجع نظارتی با تمسک به نظرها و دستورالعمل های بی اعتبار و برخلاف موازین قانونی مبادرت به پلمپ مطب های همکاران پزشک عمومی در جای جای کشور می نمایند.

حال با تقدیم دادخواست حاضر و تبیین خلاف قانونی و شرعی بودن نظرات و دستورالعمل مورد لغو اثر از اقدامات ناصواب صنفی مراجع نظارتی جلوگیری نماییم لذا بدواً شرح متخصری [مختصری] از قوانین لازم الاجرا در خصوص موضوع مطروحه عارض حضور می گردد:

۱ـ مطابق قانون طبابت مصوب ۱۲۹۰ شاغلان در رشته طب لزوماً می بایست پروانه طبابت از مرجع ذیصلاح دریافت نمایند که این جانبان مطابق موازین قانونی آن را دریافت داشته ایم.

۲ـ مطابق قانون تأسیس مطب و آیین نامه اجرایی آن مصوب ۱۳۶۳/۱۱/۱۷ هیئت وزیران هم شاغلان به امور پزشکی برای تأسیس مطب نیازمند دریافت پروانه مطب می باشند که از جمله دکتر داود قطریفی پس از سال ها فعالیت در مناطق محروم بشاگرد ـ بندر جاسک و استان مرکزی مبادرت به اخذ پروانه دائم طبابت و پروانه مطب برای شهر تهران به شماره ۱۰۸-۴۶۳۲۹-۲۲۲ در آدرس اعلامی گردیده و تمامی ضوابط قانونی تأسیس مطب را رعایت نموده و سایر همکاران فعال در این زمینه نیز پروانه را با طی موازین قانونی دریافت داشته اند.

۳ـ این جانبان هیچ گونه فعالیتی از موارد ۲۲ گانه ممنوع در مطب که مطابق مصوبه ۱۳۵۵/۱۰/۶ هیئت مدیره نظام پزشکی مرکز باشد را در مطب انجام نداده و صریحاً اعلام می دارد استفاده از دستگاه لیزر در مطب از جمله موارد ۲۲ گانه ممنوع شده برای مطب ها نمی باشد و سیاق کلی مصوبه ۱۳۵۵ به هیچ وجه معطوف به تجهیزات نوین پزشکی نبوده بلکه تمامی منع ها مربوط به اعمال درمانی تهاجمی می باشد که نیازمند مراقبت های ویژه بیمارستانی بوده است و هیچ گونه منع رشته ایی یا صنفی دیده نمی شود و حتی در خصوص استفاده از تجهیزات تشخیصی و درمانی طبق نظریه ۱۳۵۱/۶/۲۱ هیئت مدیره نظام پزشکی مرکز اعلام نظر نموده که استفاده از تجهیزات در مطب برای بیماران خود پزشک منعی ندارد.

۴ـ از طرفی مطابق ماده واحده قانون چگونگی تعیین وظایف و صلاحیت شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته آن مصوب ۱۳۷۶/۷/۲۷ مجلس شورای اسلامی، سازمان نظام پزشکی به عنوان تنها مرجع ذیصلاح تعیین صلاحیت که می بایست ظرف شش ماه آیین نامه تعیین صلاحیت شاغلان پزشکی را تهیه و جهت تأیید به وزیر بهداشت ارائه نماید و در صورتی که سازمان نظام پزشکی در زمان تعیین شده در قانون از تهیه آیین نامه خودداری نماید. وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف می باشد با نظر سازمان نظام پزشکی آیین نامه های مربوطه را تهیه و برای اجرا ابلاغ نماید که متأسفانه نه سازمان نظام پزشکی و نه وزارت مربوطه به این وظیفه قانونی عمل ننموده و در واقع مرجع صالح برای تعیین حدود صلاحیت پزشکان هیچ گونه آیین نامه ایی وضع ننموده است و غیر از قانون یادشده که تعیین کننده صلاحیت شاغلان حرفه پزشکی را معین نموده است هیچ قانونی مرجع دیگری را صالح اعلام نکرده پس در نتیجه نه دبیر ممتحنه بیماری های پوست و نه مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و نه حتی خود وزارت بهداشت به تنهایی مرجع صالح به تعیین حدود صلاحیت نمی باشند بلکه با تجاوز از اختیارات اجرایی اقدام به صدور دستورالعمل و پاسخ هایی نموده اند که مستند تضییع حقوق قانونی مصرع [مصرح] در قانون اساسی شده اند و به استناد نظارت نمی توان در تعیین صلاحیت  مداخله نمود و در خصوص تعیین صلاحیت و محدودیت پزشکان عمومی هیچ گونه آیین نامه ایی وجود نداشته که دارای اعتبار قانونی باشد و با این وصف استفاده از دستگاه لیزر توسط این جانبان آن هم بر اساس ضوابط علمی و با اخذ گواهی های لازمه منعی نداشته و ندارد.

۵- دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب به شماره 18221/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ از طرف مرکز برنامه ریزی و هماهنگی در امور درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی صادر و ابلاغ می گردد که در ماده ۷ آن صراحتاً تنها ممنوعیت های اعلامی در مطب پزشکان را مصوبه ۱۳۵۵/۱۰/۶ هیئت مدیره نظام پزشکی مرکز اعلام داشته ولیکن متأسفانه مواد ۳۲ و ۳۳ آن که برخلاف ضوابط قانونی تنظیم گردیده به کارگیری فن آوری و استفاده از تجهیزاتی که کاربرد آنها نیاز به اخذ پروانه فعالیت خاص دارند نظیر وسایل پرتوپزشکی، پزشکی هسته ای، رادیوتراپی، توان بخشی، اپی لیزر (لیزر پوست) و لیزیک (لیزر چشم) روش ها و وسایل تشخیصی  درمانی نظیر دستگاه هایEEG ،EMG ،NCV ، EKG، دانسیتومتری، سونیکید، لیزر، کرایو، کوتر، الکترولیز، هیدرودرمی، الکتروکوپانکچر، چراغ مادون قرمز در مطب ممنوع است که این دو ماده صرف نظر از آن که برخلاف ضوابط قانونی از جمله قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مورخ ۱۳۶۷/۳/۳ مجلس شورای اسلامی و ماده واحده قانون چگونگی تعیین وظایف و صلاحیت شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته آن مصوب ۱۳۷۶/۷/۲۷ مجلس شورای اسلامی و قانون طبابت ۱۲۹۰ و تعارض با ماده ۷ خود دستورالعمل بوده و در ضمن با سیاق مصوبه ۱۳۵۵ هیئت مدیره نظام پزشکی مرکز در تعارض می باشد تعیین و اعلام استانداردهای مربوط خدمات بهداشتی و درمانی و مواد دارویی و تجهیزات و ملزمات مصرفی پزشکی منعکس شده در شرح وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به هیچ وجه به معنی منع استفاده از تجهیزات توسط گروه خاصی از شاغلین نبوده بلکه عبارت است از اینکه با رعایت شاخص هایی تجهیزات مضر به حال بیمار یا کاربر نباشد. اگر استفاده در مطب مضر و ممنوع باشد در هیچ مطبی بدون توجه به تخصص قابلیت استفاده ندارد و بر اساس اصل سوم قانون اساسی دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است همه امکانات خود را برای محو هرگونه انحصارطلبی و رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه، در تمام زمینه های مادی و معنوی به کار برد ولیکن این دو ماده در عمل موجبات سوءاستفاده عدیده ایی شده و اختلافات صنفی را بین تخصص های مختلف و نیز پزشکان عمومی به وجود آورده است.

۶- در حالی که مطابق با ابلاغ ماده ۶ دستورالعمل توانمندسازی علمی و حرفه ای طب عمومی تحت شماره 708/101/د ـ۱۳۹۲/۵/۲۱ که تصریح می نماید «از تاریخ این دستورالعمل، تمام یا بخشی از مصوبات، آیین نامه ها، دستورالعمل ها و بخشنامه های قبلی وزارت بهداشت که با مفاد دستورالعمل حاضر مغایرت دارد لغو و بلااثر می گردد.» لغو و بدون اثر گردیده و با توجه به پیشرفت حتی روزانه تکنولوژی و تجهیزات و روش های درمانی و برای استفاده از تجهیزات نوین پزشکی برای ثمربخشی بیشتر و تسریع درمان و کاهش عوارض و ارتقاء سلامت عمومی توانمندسازی طب عمومی ضروری تشخیص داده شده و حتی در این راستا صراحتاً توصیه شده به پزشکان عمومی که بار مسئولیت بهداشت و خط اول درمان اجتماع را بر عهده دارند با شرکت و گذراندن دوره های آموزش مداوم، سرفصل های جدید و نوین و تکمیلی و کوتاه مدت در خارج از ساعات فعالیت درمانی بتوانند با استفاده از تجهیزات نوین به ارائه خدمات با کیفیت تر به مردم بپردازند. مطابق با دستورالعمل اخیر کلیه دستورالعمل ها و آیین نامه های مغایر از جمله دستورالعمل ۱۳۸۴ کلاً نقض گردیده ولیکن در عمل متأسفانه هنوز مراجع نظارتی به جای استفاده از این دستورالعمل لازم الاجرا با تخلف در اجرای قوانین و مقررات و خودداری از انجام وظایف محوله این دستورالعمل موجب تضییع حقوق اشخاص را فراهم نموده و به دستورالعمل های بی اعتبار توجه می نمایند  جهت جلوگیری از چنین برداشت هایی یکی از خواسته های دادخواست حاضر لغو اثر مواد آن دستورالعمل به شرح خواسته بر اساس بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۵ می باشد.

۷ـ استفاده از تجهیزات نوین در بین جامعه و برای امور سلامتی و رشته های پزشکی در جوامع مختلف به صورت روزمدار توسعه می یابد از جمله این تجهیزات لیزر می باشد که پس از کشف آن و تکامل توسط یک دانشمند ایرانی در سال ۱۹۶۰ به سرعت گستره استفاده از آن افزایش یافته و حتی در ساده ترین اقدامات روزمره تمام رشته ها و اصناف و گروهایی اجتماعی از آن استفاده می نمایند  از متر لیزری گرفته تا چراغ قوه های لیزری ساده در اختیار کودکان را همه می شناسند و در اقدامات تشخیصی، درمانی ساده ترین موارد سلامتی و درمانی مانند رفع موهای زائد، دردهای اسکلتی و آرتروزی و.. گرفته تا در اقدامات پیچیده درمانی مورداستفاده قرار می گیرد که موجب تشخیص بهتر و کارایی و اثربخشی بیشتر و تسریع امور درمان و عارضه کمتر شده است و حتی برای بسیاری از موارد حتی لیزر خانگی برای استفاده عموم در کشورهای پیشرو طراحی و عرضه شده است. اما متأسفانه مسئولین امر بدون توجه به شالوده امر طبابت که در تمام دنیا مرسوم است و به سادگی در تاریخچه طبابت و شرایط فعلی کشورهای پیشرفته و پیشرو در طب و حتی کشورهایی با شاخص های نزدیک به کشور ما از جمله  مالزی،... قابل تأیید می باشد ممنوعیت استفاده و آموزش و علم آموزی که یادآوری دوران قبل از اسلام را به یاد می آورد متأسفانه از طرف بعضی از همکاران و انجمن علمی فعال ترویج و مسئولین امر نیز برخلاف ضوابط قانونی از آنها حمایت و یا سکوت اختیار نموده اند. کاربر استفاده کننده از دستگاه لیزر درمانی مطابق آیین نامه لیزر پزشکی انجمن علمی پزشکی لیزر ایران

«۲ـ پزشک کاربر پزشکی به کسی اطلاق می شود که دارای شرایط زیر باشد:

الف ـ داشتن درجه دکتری در طب ب ـ داشتن گواهینامه لیزر پزشکی با اخذ موفقیت در آزمون ج ـ داشتن گواهینامه ایمنی لیزر پزشکی با اخذ موفقیت در آزمون د ـ پروانه مطب معتبر ماده ۱ـ حوزه درمان پزشکی به حوزه ای اطلاق می گردد که برای هر پزشک در پروانه کاری آن پزشک تعریف شده باشد.» برای نمونه دکتر داود قطریفی به عنوان یک کاربر استفاده کننده تمامی موارد مصرع [مصرح] در آیین نامه انجمن علمی لیزر پزشکی ایران را که از مجموعه های سازمان نظام پزشکی می باشد را دارا و دوره ها را طی نموده و قانون مجاز به استفاده از لیزر در حوزه صلاحیت حرفه ای خود بوده ام و هیچ گونه منع قانونی برای استفاده از دستگاه لیزر ندارد و مطابق قوانین «پزشک عمومی می تواند هر اقدامی را که در آن مهارت و تبحر کافی دارد برای بیماران و مراجعین انجام دهد و در صورتی که مرتکب کوتاهی یا قصور شود پاسخگو خواهد بود. ملاک مهارت و تبحر علاوه بر توانایی پزشک، سرفصل ها و حیطه آموزشی است که  در طول مدت تحصیل و یا متعاقب آن طی دوره های تکمیلی معتبر فراگرفته و گواهی آن را اخذ نموده باشد.» و «حتی در سرنسخه و تابلو با ذکر پزشک عمومی نام سه حیطه تخصصی را که تبحر بیشتری در آن دارد از جمله پوست و مو ذکر نماید.» و وقتی مجاز می باشد پوست و مو را در تابلو ذکر نماید مشخص می باشد در این گرایش می تواند فعالیت داشته باشد پس بنابراین جای بسیار تعجب دارد که اظهارنظرهای ذکرشده در بالا از طرف مسئولین صورت پذیرفته است. اصولاً استفاده از لیزر و مزایای استفاده از آن در جوامع پیشرفته به قدری فزونی یافته که لازم می داند به پیوست دادخواست حاضر شرح مختصری از تاریخچه و فواید دستگاه لیزر عارض حضور دارد که مشخص گردد نه تنها نباید منعی برای پزشکان عمومی وجود داشته باشد بلکه بایستی با تشویق استفاده از آن به جای درمان های داروهای شیمیایی و تهاجمی افزایش داد. دانش لیزر بسیار سریع حرکت می کند و پزشکی در تمام دنیا از آن عقب تر است. ممکن است در کشوری لیزری که چهار سال پیش تولید شده امروز قدیمی شود و نیاز به بروز شدن داشته باشد که طبیعتاً استفاده کننده از آن می بایست دوره های آموزشی را بدون در نظر گرفتن دوره طب عمومی و تخصصی در طی سال های پس از فارغ التحصیل با توجه به تغییر و پیشرفت روز به روز تکنولوژی کسب نماید و کاربر لیزر غیر از لیزرهای خانگی در مراکز درمانی نیز در کشورهای پیشرفته در قسمت اعظم موارد حتی پیراپزشکان آموزش دیده می باشند و جای سؤال است فرضاً به استناد  استفاده از لیزر آن هم برای برداشن [برداشتن] موهای زائد که با اندکی مداقه در سطح جامعه در سالن های آرایشی در حال انجام است مطب پزشکی بسیاری از همکاران را تعطیل و مانند دکتر داود قطریفی را در شرف پلمپ قرار می دهد.

در برهه اخیر بحث کسب درآمدهای صنفی برای گروه های خاص تخصصی و در نتیجه تلاش برای تغییر ذائقه مردم به تخصص گرایی به سلامت و طب عمومی صدمات جبران ناپذیری وارد نموده است که در این خصوص برای روشن شدن موضوع لازم می داند با نقل مضمون خلاصه ایی بپردازم به گفته دکتر عزت اله گل علیزاده «محدودیت ها از سمت وزارت بهداشت، دانشگاه های علوم پزشکی، سازمان های بیمه گر و شورای عالی بیمه در طول تاریخ ۱۷ ساله ایجادشده است.» نائب رئیس انجمن پزشکان عمومی ایران با بیان اینکه  متأسفانه برخی از این محدودیت ها به علت نگاه های صنفی ایجاد شده است، گفت: «برخی همکاران در رشته های تخصصی و فوق تخصصی هنگامی که در وزارت بهداشت مسئولیتی را متقبل می شوند، محدودیت های بسیاری را در رشته خود برای همکاران پزشک عمومی ایجاد می کنند.» در حالی که «مصوبه ۱۳۵۵/۱۰/۶ هیئت مدیره مرکزی نظام پزشکی، بحث گستره صلاحیت حرفه ای پزشکان را مشخص کرده به این ترتیب پزشکان می توانند در هر حوزه ای که تبحر دارند، اقدام به درمان کنند اما در صورت قصور، باید پاسخگو باشند.» گل علیزاده خاطرنشان کرد: با اشاره به اینکه به جز اختلافاتی که متخصصان و فوق تخصص ها با پزشکان عمومی دارند، اختلافات میان رشته ای بین رشته های تخصصی دیگر نیز وجود دارد، اظهار داشت: «به طور مثال رادیولوژیست ها و متخصصین زنان در نحوه استفاده از سونوگرافی، با هم دچار مشکل هستند.» متخصصین پلاستیک با متخصصین گوش و حلق و بینی در رابطه با جراحی بینی یا متخصصین جراحی عمومی با پلاستیک و پوست و عمومی در رابطه لیپوماتیک و یا متخصصین زنان و پزشکان عمومی با پوست در رابطه با موی زائد یا جوان سازی دستگاه تناسلی» و زمانی که بحث آموزش مداوم پزشکی صورت گرفت، قرار بر این شد پزشکان ضمن آموزش هایی که می بینند، باید مطالب جدید و به روز و دستگاه های جدید را دوباره آموزش دیده و استفاده کنند.» و بسیاری از مسائل در کوریکولوم آموزشی تا به امروز حتی هیچ گروهی نبوده است و نیست، در حالی که حدود ۸۵ درصد خدمات قابل ارائه توسط همکاران پزشک عمومی در سطح یک است و بخشنامه هایی که در این زمینه صادر می شود، بعضاً مبتنی بر نظریه هیئت برد فلان رشته یا نظریه فلان انجمن تخصصی و... است و نه تنها هیچ مبنای علمی ندارد بلکه موجب بهانه ای برای محاکمه همکاران در  دادگستری ها و یا در حوزه های انتظامی می شود.» نائب رئیس انجمن پزشکان عمومی ایران گفت: «این در حالی است که افراد فاقد صلاحیت در آرایشگاه ها و مکان های دیگر، این خدمات را ارائه می دهند اما یک پزشک عمومی که از نظر آناتومیک، فیزیولوژیک و بیماری شناسی آشنایی لازم را دارد، محروم می شود.» گل علیزاده اظهار داشت: «بازار سلامت، در سال های اخیر از کنترل خارج شده و افرادی که در شبکه های ماهواره ای، انواع و اقسام تجهیزات و داروها را تبلیغ می کنند، در حال نقش آفرینی هستند. اما پزشکان عمومی را فراموش کرده و طب عمومی را هم به فراموشی سپرده ایم، ذائقه مردم را عوض کردیم، دانشگاه ها را به سمت پرورش تخصص، فوق تخصص، فلوشیپ سوق داده ایم و قانون برنامه پنجم مبنی بر سند آمایش سرزمینی دانشگاه ها را بر اساس نیازهای عمومی متعلقه بار بیماری ها و... انجام ندادیم.»

۸- سازمان نظام پزشکی مطابق قانون و فلسفه وجودی تشکیل این سازمان و ماده واحده ۱۳۷۶ که وظیفه تهیه آیین نامه صلاحیت شاغلان حرفه های پزشکی را بر عهده داشته در پاره ایی موارد آیین نامه هایی تهیه و به تأیید وزیر وقت می رساند به عنوان مثال «آیین نامه تعیین حدود صلاحیت ماماهای کارشناس و کارشناس ارشد که در ۶ ماده و ۱۹ تبصره به استناد ماده واحده ۱۳۷۶ با کسب نظر از سازمان نظام پزشکی به تصویب وزیر وقت رسید.» در رابطه با آیین نامه تعیین صلاحیت پزشکان عمومی و استفاده از لیزر ریاست سازمان نظام پزشکی در گزارشی ۱۰۰ روزه خود اعلام نمودند تعیین آیین نامه صلاحیت حرفه ای ۴۰ درصد و لیزر ۳۰ درصد پیشرفت داشته است. خوشبختانه سازمان نظام پزشکی با رویکرد تعاملی به دفعات از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی درخواست می نماید که در زمینه تعریف تعیین حدود صلاحیت مطابق قانون عمل و آمادگی همکاری را اعلان می نماید که نامه شماره ۳۱۵۶۰-۱۳۸۹/۶/۶ و همین طور نامه شماره ۶۳۷۶۹ ـ ۱۳۹۰/۱۰/۱۶ جناب دکتر زالی قائم مقام رئیس کل و معاون برنامه ریزی وقت سازمان نظام پزشکی به جناب دکتر امامی رضوی معاون وقت وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در همین زمینه بوده است که تأکید می شود آیین نامه ها و مصوباتی بدون در نظر گرفتن تبصره ۱ مصوبه ۱۳۷۶/۷/۲۷ مجلس شورای اسلامی تصویب و ابلاغ گردیده است که از آن جمله به آیین نامه کاشت مو و تعذیه [تغذیه] و رژیم درمانی اشاره می گردد که  متأسفانه بی پاسخ می ماند. در عین حال معاون نظارت و برنامه ریزی سازمان نظام پزشکی طی نامه شماره 5/1798-۱۳۸۶/۲/۵ که صراحتاً اعلام می نماید مواد ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ۱۳۸۴ برخلاف قانون و استفاده از لیزر با رعایت موازین قانونی در مطب قابل بهره برداری است ولیکن برای ابطال آن دستورالعمل باید وزارت مربوطه اقدام نماید که خوشبختانه دستورالعمل توانمندسازی علمی و حرفه ای طب عمومی تحت شماره 101/708/د ـ۱۳۹۲/۵/۲۱ آن را ملغی نموده است و نامه معاون نظارت و برنامه ریزی سازمان نظام پزشکی به عنوان مرجع تعیین صلاحیت که تأکید می نماید دوره های آموزشی کوتاه مدت دارای اعتبار عملکردی می باشد که نشان می دهد اقدامات وزارت بهداشت و واحدهای زیرمجموعه مواردی که  مستند بند۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مقررات را وضع اعلان و اجرا نموده که مغایرت با قانون داشته و مرجع ذیصلاح این اقدامات نبوده و با تجاوز و بعضی موارد سوءاستفاده از اختیارات اقدام نموده و از اجرای دستورالعمل لازم الاجرا توانمندسازی طب عمومی سر باز زده اند و موجب تضییع حقوق اشخاص عدیده ایی را فراهم نموده و از شرایط انتفاع بخش صنفی خاصی را فراهم نموده اند. با پوزش از تطویل کلام حکومت قانونی ره آورد ارزشمند استقرار حاکمیت بدون تبعیض است و تبعیض برخلاف قانون اساسی و مقررات حاکم است و حفظ حرمت و اعمال سیطره قانون هم اختصاص به فرد یا گروه معینی ندارد و نهایتاً حکومت مطلوب حکومتی است که در آن قانون حرف می زند نه مجریان قانون که اقدامات انجام شده برخلاف شالوده قانون اساسی از جمله اصول ۳، ۲۲، ۲۸، ۴۶ و... بوده است. در این راه شکایت همکاران در مراجع اجرایی و نظام پزشکی نتیجه ایی در بر نداشته است که بخشی از شکایت ۲۸ همکار پزشک عمومی طی وارده ۴۶۴۶۰ ـ ۱۳۹۴/۸/۲۰ یکی از چندین فقره مذکور بوده است تا نمونه ایی از ظلم های اعمالی روشن گردد:

۱ـ تعطیلی و پلمپ مطب برخی از همکاران فعال در حوزه مذکور، بدون رعایت تشریفات قانونی به ویژه توسط معاونت درمان دانشگاه علوم پزشکی شهید بهشتی.

۲ـ برخورد زننده کارشناسان و بازرسان مراجعه کننده به مطب های فوق منجر به هتک حرمت شخصی پزشک در حضور بیماران حاضر در مطب و حتی تضییع حقوق شهروندنی (به گواهی همکارانی که این چنین مورد ظلم واقع گردیده اند)

۳ـ ایجاد فضای رعب و وحشت در هنگام مراجعه و وادار نمودن همکاران به امضای متنی که بعداً مشخص می شود شامل اعتراف به انجام اعمال غیرقانونی و داشتن دستگاه های غیرمجاز بوده است.

با توجه به موارد فوق الذکر به خوبی مشخص می گردد معاونت نظارت بر درمان دانشگاه علوم پزشکی شهید بهشتی به هیچ وجه صالح به پلمپ مطب های پزشکی دارای پروانه نبوده و نمی باشد ولیکن متأسفانه معاونت با استناد غیرموجه خود را صالح به پلمپ می داند و تا به حال مشکلات عدیده ایی را برای همکاران به وجود آورده و درصدد این اقدام که با تمسک به موارد ذکرشده توسط معاونت درمان دانشگاه شهید بهشتی تهران در شرف پلمپ و تعطیلی بوده و متأسفانه به دنبال پاسخیه [پاسخ] مستند بر قانون و نامه شماره ۹۴/پ ع ـ ۱۳۹۴/۹/۲۲ آقای دکتر عباس کامیابی رئیس انجمن پزشکان عمومی به آقای دکتر زالی ریاست سازمان نظام پزشکی به عنوان مراجع قانونی تعیین حدود صلاحیت پزشکان جهت پیشگیری از پلمپ غیرقانونی مانند مطب این همکار در شرف این اقدام قرار دارد و این مهم می تواند با توجه به تعهدات حقوقی و قراردای [قراردادی] مشارالیه ضایعه جبران ناپذیری را برای وی فراهم نماید. قضات با توجه به اینکه اکثر بیماران پزشکان عمومی محلی هستند پلمپ مطب چه بلایی بر سر وجه پزشک و اعتماد مردم به پزشک ایجاد می کند و مردم هم مطلع نیستند این امر برخلاف قانون به دلیل استفاده از تجهیزات بهتر کم عارضه تر برای مردم اتفاق افتاده است. قضات محترم آیا شما برای امر سلامت اعضای خانواده خود به پزشکی که سابقه پلمپ مطبش وجود دارد با تردید مراجعه نخواهید کرد؟ شغل طبابت و امر درمان با سایر مشاغل تفاوت عمده داشته و متأسفانه اقدام دستگاه های اجرایی برای پزشکان دارای پروانه معتبر طبابت امری برابر با نابودی شغلی پزشک است در حالی همین دستگاه اجرایی همین پزشک را مکلف می کند امر احیا جان بیمار و هر اقدام اورژانسی وابسته به جان بیمار را انجام دهد ولی فرضاً برداشتن موی زائد با تجهیزات روز دنیا را که جلوی انتشار عفونت و خیلی از مشکلات مردم را می گیرد و امری ساده می باشد خارج از صلاحیت خود برخلاف قانون ممنوع اعلان می نماید بر این اساس و برای جلوگیری از تکرار آن بدواً تقاضای:

۱ـ صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از پلمپ مطب دکتر داود قطریفی توسط معاونت درمان دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی شهید بهشتی و جلوگیری از پلمپ سایر همکاران با تمسک به درخواست لغو اثر.

۲ـ تقاضای لغو اثر از تصمیم شماره 426/92-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته بیماری های پوست.

۳ـ تقاضای لغو اثر از تصمیم شماره 14611/402د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان معاونت درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی.

۴ـ تقاضای لغو اثر از ماده ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب به شماره 18221/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ مرکز برنامه ریزی و هماهنگی در امور درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، را دارد.

در ضمن به استناد ماده ۳۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به دلیل تعدد شاکیان در دادخواست مشخصات و امضا مربوطه سایرین در برگه پیوست ارائه و آقای دکتر روح اله قطریفی به عنوان نماینده ابلاغ و اخطار و سایر موارد قانونی به دیوان معرفی می گردد. "

آقای روح اله قطریفی به موجب لایحه ای که به شماره ۲۱۵۸-۱۳۹۶/۱/۱۹ ثبت دفتر اندیکاتور هیئت عمومی شده اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: پرونده کلاسه 95/368

احتراماً به دلیل آماده نشدن لایحه غیرشرعی بودن تصمیم مورد درخواست و محدود بودن فرصت رفع نقص تقاضای استرداد بخش خلاف شرع دادخواست را داشته تا در زمان مقتضی با کامل نمودن طی دادخواست مجزا ارائه گردد. علی هذا با توجه به مراتب تقاضای جری اقدامات قانونی را دارد. "

متن مقرره های مورد اعتراض به قرار زیر است:

الف: نامه شماره 426/92-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته های بیماری های پوست:

«احتراماً پیرو نامه شماره ۴۸۸-۱۳۹۲/۱۰/۳ در رابطه با اندیکاسیون های لیزرتراپی در مطب و... به استحضار می رساند:

۱ـ متخصصین پوست و مو می توانند بدون نیاز به گذراندن دوره های تکمیلی لیزرتراپی نمایند این کار می تواند در مطب در صورتی که استانداردهای لازم لیزر درمانی رعایت شود انجام گردد، توضیح آن که متخصصین پوست طی دوره آموزشی رزیدنسی آموزش علمی و عملی را در رابطه با لیزر درمانی طی می نمایند.

۲ ـ پزشکان عمومی نمی توانند لیزر درمانی انجام دهند زیرا اطلاعی از بیماری هایی که لیزر درمانی در آنها انجام     می شود، ساختمان پوست و عوارضی که ممکن است برای بیمار پیش آید ندارند و دوره لازم برای لیزر درمانی همان دوره تخصصی رشته پوست است.

۳ـ در خصوص تعرفه لیزر درمانی لازم است جلسه ای با حضور بعضی از اساتید دست اندرکار و انجمن متخصصین پوست تشکیل و تصمیم گیری شود.

۴ـ اندیکاسیون های لیزر درمانی در مطب: در صورتی که استانداردهای یک مرکز لیزر در مطب متخصص پوست ایجاد شود انواع لیزر می تواند انجام شود. "

ب: نامه شماره 14611/402د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان معاونت درمان وزارت بهداشت:

" جناب آقای دکتر مسعود یاوری

معاون محترم درمان دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی شهید بهشتی

موضوع: اظهارنظر در مورداستفاده از دستگاه های لیزر تخصصی، لیپولیز، لیپوماتیک و کرایولیپولیز در مطب ها و درمانگاه های عمومی و پوست

سلام علیکم

با صلوات بر محمد و آل محمد (ص) و با تقدیم احترام، بازگشت به نامه شماره 31539/700-۱۳۹۳/۷/۹ در خصوص اظهارنظر در مورد شرایط استفاده از انواع دستگاه های لیزر و لیپولیز در مراکز درمانی، به پیوست جوابیه های هیئت بورد رشته های تخصصی مربوطه، جهت بهره برداری ایفاد می گردد."

ج: متن مواد ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم به شماره 18221/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ مرکز برنامه ریزی و هماهنگی در امور درمان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی

«ماده ۳۲: به کارگیری فناوری و استفاده از تجهیزاتی که کاربرد آنها نیاز به اخذ پروانه فعالیت خاص دارند در مطب ممنوع است (نظیر وسایل پرتوپزشکی، پزشکی هسته ای، رادیوتراپی، توان بخشی، اپی لیزر(لیزر پوست) و لیزیک (لیزر چشم))

ماده ۳۳: روش ها و وسایل تشخیص درمانی نظیر دستگاه های EEG. EMG. NCV. EKG دانسیتومتری، سونیکیدلیزر، کرایو، کوثر، الکترولیز، هیدرودرمی، الکتروآکوپانکچر، چراغ مادن [مادون] قرمز، UV با رعایت مقررات و ضوابطی که از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در هر مورد تدوین کرده است، در مطب قابل استفاده و بهره برداری است.

تبصره: در خصوص دستگاه های قابل استفاده در مطب که نیاز به تبحر خاص و یا گذراندن دوره آموزشی مشخصی می باشند. دستورالعمل های مربوطه از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به دانشگاه های علوم پزشکی و سازمان نظام پرشکی [پزشکی] اعلام می گردد (نظیر نحوه و شرایط اندوسکوپی در مطب شرایط راه اندازی دستگاه دانسیتومتری، اپیلیزر و غیره)»

در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی معاونت برنامه ریزی هماهنگی، حقوق و امور مجلس به موجب لایحه شماره 2230/107-۱۳۹۵/۱۱/۲ توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

با اهدای سلام

احتراماً، در خصوص پرونده کلاسه ۹۵۰۹۰۵۸۰۰۰۰۰۳۷۲ موضوع شکایت آقای داوود قطریفی و غیره به خواسته لغو اثر از تصمیم شماره 423/92-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته بیماری های پوست و تصمیم شماره 14611/402د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی و مواد ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب به شماره 18221/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ مرکز برنامه ریزی و هماهنگی در امور درمان این وزارتخانه مراتب ذیل به استحضار می رسد:

۱ـ شکات برابر مفاد دادخواست تقدیمی ادعا نموده اند پزشک عمومی و دارای پروانه مطب می باشند که پس از طی دوره های آموزشی من جمله دوره های انجمن لیزر پزشکی ایران و دریافت گواهی استفاده از لیزر مشغول فعالیت در مطب شخصی بوده اند. ایشان همچنین اعلام نموده اند معاونت درمان وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی و دانشگاه های تحت پوشش استفاده از دستگاه لیزر در مطب پزشکان عمومی و سایر متخصصین غیر از متخصصین پوست را با استناد به مواد ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب به شماره 18221/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ و اظهارنظر شماره 423/92-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته بیماری های پوست و تصمیم شماره 14611/402د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی خلاف موازین دانسته است. شکات در حال حاضر با این ادعا که در هیچ یک از قوانین و مقررات ممنوعیتی دال بر انجام لیزر توسط پزشک عمومی وجود ندارد و آیین نامه اجرایی قانون چگونگی تعیین وظایف و صلاحیت شاغلان حرفه های پزشکی و ابسته در سال ۱۳۷۶ نیز از سوی سازمان نظام پزشکی و وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی به تصویب نرسیده است متقاضی لغو اثر از تصمیم شماره 423/92-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته بیماری های پوست  و تصمیم شماره 14611/402د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی و مواد ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب به شماره 18221/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ مرکز برنامه ریزی و هماهنگی در امور درمان این وزارتخانه می باشند.

۲ـ در خصوص  شکایت مطروحه لازم به ذکر است، برابر ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی ، کلیه مؤسسات و واحدهای بهداشتی و درمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیردولتی در امر بهداشت و درمان فعالیت دارند از تاریخ تصویب این قانون باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرار گیرند.

۳ـ مطابق بند ۱ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی، یکی از وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تدوین و ارائه سیاست ها، تعیین خط مشی ها و نیز برنامه ریزی برای فعالیت های مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی، پژوهش، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تأمین اجتماعی می باشد. همچنین برابر بند ۱۴ همان ماده صدور پروانه اشتغال صاحبان حرف پزشکی و وابسته پزشکی نیز از وظایف این وزارتخانه  است.

۴ـ وفق ماده ۲ قانون اجازه تأسیس مطب، مطب به محلی اطلاق می شود که پزشک در آن اعم از بخش خصوصی یا خیریه یا آزاد به طبابت می پردازد.

۵- طبق ماده ۳۱ آیین نامه اجرایی ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی استفاده کنندگان از دستگاه های تخصصی نظیر سونوگرافی و سی تی اسکن بایستی علاوه برداشتن مدرک پزشکی تخصصی در رشته مربوطه حداقل دوره آموزشی لازم را که به تأیید کمیته تخصصی مربوطه در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی خواهد رسید در یکی از مراکز علمی و دانشگاهی داخل یا خارج از کشور طی کرده باشند. به موجب مواد ۳۲ و ۳۳ دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب مورخ ۱۳۸۴/۸/۱۲:

ماده ۳۲: به کارگیری فن آوری و استفاده از تجهیزاتی که کاربرد آنها نیاز به اخذ پروانه فعالیت خاص دارند، در مطب ممنوع است (نظیر وسایل پرتوپزشکی، پزشکی هسته ای، رادیوتراپی، توان بخشی، اپی لیزر(لیزر پوست)و لیزیک(لیزر چشم).

ماده ۳۳: روش ها و وسایل تشخیصی درمانی نظیر دستگاه های EKG ، NCV ، EMG ، EEG ، دانستیتومتری، سونیکید، لیزر، کرایو، کوتر، الکترولیز، هیدرودرمی، الکتروآکوپانکچر، چراغ مادون قرمز، UV با رعایت مقررات و ضوابطی که از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در هر مورد تدوین کرده است، در مطب قابل استفاده و بهره برداری است. تبصره: در خصوص دستگاه های قابل استفاده در مطب نیاز به تبحر خاص و یا گذراندن دوره آموزشی مشخصی می باشند، دستورالعمل های مربوطه از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به دانشگاه های علوم پزشکی و سازمان نظام پزشکی اعلام می گردد (نظیر نحوه و شرایط اندوسکوپی در مطب، شرایط راه اندازی دستگاه دانسیتومتری، اپی لیزر و غیره)

۶- شکات در دادخواست تقدیمی ادعا نموده اند، برابر ماده ۳ دستورالعمل توانمند سازی علمی و حرفه ای طب عمومی ابلاغی مورخ ۱۳۹۲/۵/۲۱ وزیر وقت بهداشت، به پزشکان عمومی اجازه داده شده است بتوانند هر اقدامی را که در آن مهارت و تبحر کافی دارند برای بیماران و مراجعین انجام دهند و ملاک مهارت و تبحر علاوه بر توانایی پزشک، سرفصل ها و حیطه آموزشی است که در طول مدت تحصیل یا متعاقب آن طی دوره های تکمیلی معتبر فراگرفته و گواهی آن را اخذ نموده باشند که در این خصوص اشاره می دارد:

اولاً: برابر نامه شماره 422/518/د ـ۱۳۹۵/۶/۷ دبیرخانه شورای آموزش پزشکی عمومی بر اساس سند توانمندی های دانش آموختگان دوره پزشکی عمومی مصوب شصت و دومین نشست شورای عالی برنامه ریزی علوم پزشکی مورخ ۱۳۹۴/۱۰/۲۰ لیزر درمانی از توانمندی های مصوب دانش آموختگان دوره دکترای پزشکی عمومی در کشور نبوده و پزشکان عمومی به لحاظ توانمندی های مورد انتظار و اهداف و محتوای آموزشی مصوب دوره در امر لیزر درمانی در مطب دارای وجاهت لازم نمی باشند. همچنین بر اساس نامه شماره 426/92-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته بیماری های پوست، پزشکان عمومی به دلیل عدم اطلاع از بیماری هایی که لیزر درمانی در آنها انجام   می شود و نیز عدم تخصص در ساختمان پوست و عوارضی که ممکن است برای بیمار پیش آید، نمی توانند به این امر اقدام نمایند و دوره لازم برای لیزر درمانی همان دوره تخصصی رشته پوست است.

ثانیاً: برابر مفاد ماده ۳۱ آیین نامه اجرایی ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی صراحتاً اعلام شده است استفاده کنندگان از دستگاه های تخصصی، علاوه برداشتن مدرک تخصصی، لازم است حداقل دوره آموزشی لازم که به تأیید کمیته تخصصی مربوطه در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی خواهد رسید در یکی از مراکز علمی و دانشگاهی داخل یا خارج از کشور طی کرده باشند و در ماده استنادی شکات نیز (ماده ۳ دستورالعمل توانمند سازی علمی و حرفه ای طب عمومی) صراحتاً به سرفصل ها و دوره های تکمیلی معتبر اشاره شده است. شکات صرف نظر از اینکه متخصص پوست نمی باشند، هیچ مدرکی دال بر طی دوره آموزشی لیزر در یکی از مراکز علمی و دانشگاهی نیز ارائه ننموده و صرفاً به ارائه مدرک (شرکت در کارگاه لیزر کم توان) از انجمن علمی لیزر پزشکی ایران بسنده نموده اند که مدرک مزبور نیز فاقد مجوز از اداره کل آموزش مداوم جامعه پزشکی می باشد.

۷- همان گونه مستحضر می باشید، برابر ماده ۷ قانون تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی سیاست گذاری، تعیین خط مشی و برنامه ریزی آموزشی پزشکی به عهده این وزارت است. همچنین مطابق بند ۴ ماده ۱ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی، تعیین رشته ها و مقاطع تحصیلی موردنیاز کشور و اجرای برنامه های تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی در جهت نیل به خودکفایی از وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی  اعلام شده است. برابر مفاد قانون آموزش مداوم جامعه پزشکی مصوب سال ۱۳۷۵  برگزاری دوره های آموزش مداوم و نحوه تخصیص امتیاز، اجرا و ارزشیابی دوره ها بر عهده وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی می باشد.

۸- مطابق اساسنامه انجمن های علمی گروه پزشکی، انجمن صرفاً در زمینه علمی، تحقیقاتی، تخصصی و فنی مربوطه می تواند فعالیت کند و از جمله وظایف انجمن ارائه خدمات آموزشی، علمی، پژوهشی و فنی و تهیه و تدوین و انتشار نشریات علمی، آموزشی و برگزاری گردهمایی های بازآموزی، آموزشی و پژوهشی در سطوح داخلی و خارجی با رعایت قوانین و مقررات جاری کشور می باشد. لذا انجمن ها صرفاً موظف به ارائه خدمات آموزشی در زمینه امور مربوطه می باشد ضمناً انجمن ها در برگزاری گردهمایی های آموزشی موظف به رعایت قوانین و مقررات حاکم بر دوره های آموزشی خواهند بود که یکی از این موارد اخذ مجور [مجوز] از اداره آموزش مداوم جامعه پزشکی می باشد.

با توجه به مراتب فوق الذکر و نظر به اینکه برابر قانون تشکیل و تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی تولیت امر سلامت از عمده وظایف این وزارتخانه می باشد، لذا برابر ضوابط و مقررات مطروحه خواسته شکات کاملاً بی وجه مطرح گردیده و بر این اساس رد دعوای مطروحه از آن مقام موردتقاضا می باشد.»

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

الف ـ با توجه به حکم ماده ۸ قانون سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۳ و نظارت و کنترل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی بر مؤسسات و واحدهای بهداشتی درمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیردولتی در امر بهداشت و درمان فعالیت دارند، مفاد نامه شماره 426/92-۱۳۹۲/۱۰/۳ دبیر هیئت ممتحنه رشته بیماری های پوست ناظر بر اینکه پزشکان عمومی نمی توانند لیزر درمانی انجام دهند با قانون مغایرت ندارد و قابل ابطال تشخیص نشد.

ب ـ نظر به اینکه نامه شماره 401/14611د ـ۱۳۹۳/۷/۲۸ مدیرکل دفتر نظارت و اعتباربخشی امور درمان مستقلاً متضمن قاعده الزام آور نیست، بنابراین از مصادیق مقررات بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ تشخیص نشد و قابل طرح در هیئت عمومی نیست.

ج ـ مطابق ماده ۸ قانون تشکیل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مقرر شده است «کلیه مؤسسات و واحدهای بهداشتی و درمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیردولتی در امر بهداشت و درمان فعالیت  دارند از تاریخ تصویب این قانون باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرار گیرند. آیین نامه های اجرایی مربوط ظرف مدت یک سال توسط این وزارت تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.» و در ماده ۳۱ آیین نامه اجرایی قانون یادشده نیز مقرر شده «استفاده کنندگان از دستگاه های تخصصی نظیر سونوگرافی و سی تی اسکن بایستی علاوه برداشتن مدرک پزشکی تخصصی در رشته مربوطه حداقل دوره آموزشی لازم را که به تأیید کمیته تخصصی مربوطه در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی خواهد رسید در یکی از مراکز علمی و دانشگاهی داخل یا خارج از کشور طی کرده باشند. تبصره ۱ـ اعضای کمیته در هر رشته مرکب از سه تن از اعضای هیئت علمی مربوط به آن رشته خواهد بود که با حکم وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی منصوب خواهد شد. تبصره ۲ـ کسانی که با تأیید کمیته مربوطه مجاز به استفاده از دستگاه تخصصی در رشته خود می باشند نباید از تابلو و سرنسخه جداگانه استفاده نمایند.» از این ماده و تبصره های آن این مطلب استفاده می شود که دارندگان مدارک پزشکی تخصصی در رشته مربوطه اجازه استفاده از دستگاه های تخصصی در رشته خود را دارند. با توجه به مراتب اطلاق ماده ۳۲ از دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب به شماره 18221/2/س ـ۱۳۸۴/۸/۱۲ از این حیث که استفاده از دستگاه تخصصی در مطب ممنوع اعلام شده و این در حالی است که متخصص مربوطه که دوره لازم برای استفاده از دستگاه اپی لیزر را سپری کرده مطابق احکام فوق الذکر نباید مشمول ممنوعیت قرار گیرد بنابراین با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲حکم بر ابطال اطلاق ماده ۳۲ در ارتباط با ممنوعیت استفاده از دستگاه اپی لیزر پوست در مطب برای متخصصانی که دوره آموزشی مربوط را سپری کرده اند صادر می شود.

د ـ ماده ۳۳ و تبصره آن از دستورالعمل ضوابط بهداشتی و تسهیلات لازم در مطب که به تصویب وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی رسیده با مقررات مورد استناد شاکی مغایرت ندارد و ابطال نشد.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۳۸۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال تعرفه عوارض محلی سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کیاسر در مورد عوارض حذف پارکینگ

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21389-27/05/1397

شماره 1324/95-۱۳۹۷/۴/۶

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام:

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۳۸۲ مورخ ۱۳۹/۳/۸ ۷ با موضوع:

«ابطال تعرفه عوارض محلی سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کیاسر در مورد عوارض حذف پارکینگ.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۳/۸

شماره دادنامه: ۳۸۲

کلاسه پرونده: 1324/95

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای اسداله محمودی کیاسری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت هایی از مصوبه های شورای اسلامی شهر کیاسر سال های ۱۳۹۵ و ۱۳۹۴ موضوع عوارض خدمات آماده سازی ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر طرح تفصیلی ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ـ حق تفکیک ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ـ عوارض تعرفه بهای خدمات با عنوان جدول ارزش معاملاتی ساختمان

گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی اعلام کرده است که:

الف: دادخواست

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

احتراماً به استحضار می رساند: شورای اسلامی شهر کیاسر طی مصوبه ای مبادرت به تصویب مقرره ای نموده که طی آن علاوه بر جریمه های موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مبالغی تحت عنوان هایی مانند خدمات آماده سازی ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر طرح تفصیلی ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ـ حق تفکیک ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ـ عوارض تعرفه بهای خدمات با عنوان جدول ارزش معاملاتی ساختمان از شهروندان اخذ می گردد. با عنایت به اینکه هم اکنون این ملاک عمل شهرداری در محاسبه پروانه های ساختمانی است و شهرداری به صورت غیرقانونی و من غیرحق، مبالغ هنگفتی را تحت عناوین صدرالاشاره از شهروندان اخذ   می نماید و لذا به شرح آتی و لایحه تقدیمی دلایل غیرقانونی بودن این مصوبه ذکر گردیده که النهایه ابطال این مصوبه را خواستارم با عنایت به اینکه صدور این قبیل مصوبات توسط شورای اسلامی شهرها، مسبوق به سابقه بوده و هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در آرای وحدت رویه متعدد که در لایحه تقدیمی به طور مستدل و مستند به آن اشاره گردیده، اخذ این گونه عوارض توسط شهرداری ها را غیرشرعی و غیرقانونی اعلام نموده لذا برابر ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تقاضای رسیدگی خارج از نوبت دارم. مع ذالک نظر به اینکه شهرداری کیاسر برخلاف قوانین موضوعه از ارائه اصول و یا تصویر تعرفه عوارض و بهای خدمات سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ به این جانب به دلایل واهی و انحاء مختلف امتناع می ورزد، لذا به استناد تبصره ۲ ماده ۲۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ نظر به امتناع شهرداری کیاسر از ارائه تعرفه مارالذکر و اینکه عملاً تصدیق اسناد و تهیه مدارک مربوط از دستگاه ذی ربط مقدور نمی باشد، تقاضا دارد ضمن پذیرش دادخواست تصویر مصدق اسناد را از دستگاه مربوطه مطالبه فرمایید والنهایه رسیدگی شایسته و صدور حکم مبنی بر ابطال قسمتی از مصوبه شورای اسلامی شهر کیاسر موضوع عوارض خدمات آماده سازی ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر طرح تفصیلی ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ـ حق تفکیک ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ـ عوارض تعرفه بهای خدمات با عنوان جدول ارزش معاملاتی ساختمان مورد استدعاست.»

ب: لایحه تکمیلی

" ریاست محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: ابطال قسمتی از تعرفه خدمات و عوارض شهرداری شورای اسلامی شهر کیاسر

سلام علیکم 

احتراماً، این جانب اسداله محمودی کیاسری به موجب کپی مصدق سند مالکیت پیوست مالک عرصه و اعیانی شماره ۱۶۶۰ فرعی از ۹ اصلی بخش ۲۱ ساری در خصوص مصوبه شورای شهر کیاسر (بخش پیوستی مربوطه از دفتر تعرفه عوارض شهرداری کیاسر) راجع به عوارض تخلفات ساختمانی با توجه به اینکه هم اکنون این مصوبه ملاک عمل شهرداری کیاسر در محاسبه عوارض پروانه های ساختمانی است و شهرداری به صورت غیرقانونی و من غیرحق، مبالغ هنگفتی را تحت عناوین از این جانب و شهروندان اخذ می نماید(عوارض ساختمانی مندرج در نامه شماره ۳۴۲۹ ـ ۱۳۹۵/۸/۲۶ شهرداری کیاسر)  به علت خروج شورا از حدود اختیار خود و تصویب مقرره برخلاف مفاد قانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را از تاریخ تصویب  به شرح ذیل به استحضار آن عالی مقام معروض می دارم: بنا به مراتب و نظر به این که مصوبه شورای اسلامی شهر کیاسر در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب موارد معنونه با ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مغایرت دارد وضع عوارض توسط شورای اسلامی مذکور در تجویز اخذ وجوه مذکور خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات آن شورا می باشد، لذا مستنداً به مواد ۱۳، بند ۱ ماده ۱۲، ۸۸ و ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ استدعای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر کیاسر و جلوگیری از اخذ عوارض غیرقانونی شهرداری کیاسر را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم.

بخش اول: مشخصات مصوبه مورد اعتراض :{۱ـ بهای خدمات آماده سازی ۲ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر ضوابط طرح تفصیلی ۳ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی ۴ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ۵ ـ حق تفکیک ۶ ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ۷ـ حق النظاره ۸ ـ تعرفه بهای خدمات با عنوان جدول ارزش معاملاتی ساختمان} شورای اسلامی شهر کیاسر طی مصوبه ای مبادرت به تصویب مقرره ای نموده که طی آن علاوه بر جریمه های موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مبالغی تحت عنوان هایی مانند: بهای خدمات آماده سازی ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر ضوابط طرح تفصیلی ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ـ حق تفکیک ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ـ حق النظاره از شهروندان اخذ می گردد. متن مصوبه شورای اسلامی شهر کیاسر مندرج در دفترچه تعرفه عوارض و بهای خدمات سال ۱۳۹۴ شهرداری کیاسر به شرح ذیل است:

۱ـ بهای خدمات آماده سازی:

مندرج در صفحه ۱۲ تعرفه بهای خدمات آماده سازی شهرداری کیاسر که با فرمول ذیل از شهروندان و این جانب اخذ می گردد: بر ملک * نصف عرض خیابان * قیمت پایه هزینه آماده سازی= هزینه خدمات آماده سازی که قیمت پایه هزینه آماده سازی یک مترمربع با توجه به فهرست بهاء مبلغ ۶۰۰۰۰ ریال برآورد و تعیین گردیده است و برای ملک این جانب مبلغ ۲۳۹۰۴۰۰۰ریال تعیین و ابلاغ شده است.

۲ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر ضوابط طرح تفصیلی:

اساساً مصوبه ای تحت عنوان فوق الذکر در ضوابط تعرفه عوارض و بهای خدمات سال ۱۳۹۴ شهرداری کیاسر فاقد جایگاه بوده و وجود ندارد. واقعاً معلوم نیست به چه اعتباری به مبلغ ۵۴۰۶۰۰۰۰۰ ریال بنده محکوم به پرداخت آن شدم؟ حسب ماده ۱ و ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تهیه و تدوین و همچنین تصویب طرح های تفصیلی به عهده کمیسیون ماده ۵ مقرر در همان قانون است. مطابق ماده مذکور هرگونه تغییر در طرح تفصیلی می بایست به تصویب کمیسیون ماده ۵ ارجاع و پس از تأیید پیشنهاد تغییر طرح تفصیلی، شهرداری بر اساس مصوبه کمیسیون به شهروندان پاسخگویی نماید و مطابق ماده ۷ قانون مارالذکر، شهرداری موظف به رعایت مفاد طرح تفصیلی بوده و حق تغییر در مفاد و یا مندرجات آن را ندارد. پر واضح و روشن است هنگامی که شورای شهر چنین اختیاری ندارد، تبعاً اختیاری در وضع قاعده در مورد آن را نیز ندارد و این موضوع از شمول بند ۱۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور خارج می باشد.

۳ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی:

۴ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری:

در تعرفه مذکور مندرج در صفحات ۱۶ تا ۱۸ نحوه محاسبه و  اخذ عوارض آن تعیین گردیده است. که عوارض مذکور برای این جانب نیز به ترتیب برای بند ۳ به مبلغ ۱۹۲۰۰۰۰۰ریال و برای بند ۴ به مبلغ ۹۰۷۲۰۰۰۰ریال تعیین گردیده است.

الف) شورای اسلامی شهر کیاسر طی مصوبه ای شهرداری را مکلف به اخذ عوارض حذف پارکینگ و همچنین ایجاد حساب جداگانه ای جهت عوارض حذف پارکینگ در شهرداری کیاسر کرده است.

ب) مصوبه یادشده مغایر با تبصره (۵) ماده (۱۰۰) قانون شهرداری است که مقرر می دارد «امکان تأمین پارکینگ در ساختمان ها (اعم از مسکونی، تجاری، اداری، صنعتی) وجود نداشته باشد به هر مترمربع فضای حذف شده پارکینگ (متراژ پارکینگ مطابق طرح های مصوب اقدام خواهد شد. شهرهایی که فاقد طرح باشند هر واحد پارکینگ برای واحدهای مسکونی و تجاری و سایر کاربری ها ۲۵ مترمربع محاسبه خواهد شد و....» همچنین هیئت عمومی دیوان عدالت اداری حسب دادنامه شماره ۷۷۰-۱۳۹۱/۱۱/۳ در مورد مشابه، مصوبه شورای اسلامی شهر بوشهر مبنی بر اخذ عوارض به لحاظ کسری پارکینگ و یا عدم تأمین آن را ابطال کرده است.

ج) در حالی که قانون گذار به شرح قانون صدرالاشاره در خصوص عدم رعایت پارکینگ یا کسری آن تعیین تکلیف کرده و متخلف بر اساس رأی کمیسیون های مقرر در آن ماده به پرداخت جریمه محکوم می شود (هرچند بنده نیز مبلغ ۴۴۰۰۰۰۰۰۰ ریال در رأی کمیسیون تجدیدنظر مورخ ۱۳۹۵/۷/۱۳ محکوم گردیده ام) و هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در بند دوم رأی شماره ۱۴۸۱ و ۱۴۸۰، ۱۴۷۹، ۱۴۷۸، ۱۴۷۷ـ۱۳۸۶/۱۲/۱۲ و رأی شماره ۷۷۰-۱۳۹۱/۱۰/۱۸ مصوبات تعدادی از شوراهای اسلامی شهرهای کشور در خصوص اخذ عوارض به لحاظ کسری و یا حذف پارکینگ به لحاظ مغایرت با قانون و خروج از حدود اختیارات ابطال کرده است.

د) مستندات قانونی:

در خصوص عوارض عدم تأمین پارکینگ به استناد دادنامه های شماره ۷۷۰-۱۳۹۱/۱۰/۱۸ و ۹۷ الی ۱۰۰-۱۳۹۲/۲/۱۶ و ۱۱۶-۱۳۹۲/۲/۲۳ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، مطلق اخذ عوارض بابت حذف یا کسر پارکینگ خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع تشخیص داده شده است. لیکن شهرداری کیاسر به وضع عوارضی جهت حذف یا کسر پارکینگ این قبیل ساختمان ها پرداخته که نه تنها مطابق ماده ( ۷۱) قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ و اضافات و الحاقات و اصلاحات بعدی آن، تعیین تکلیف موضوع در حدود اختیارات و وظایف آن شورا نبوده است، بلکه مطابق بند (۳۴) الحاقی سال ۱۳۸۲ همان ماده ، شوراهای شهر مکلفند طرح های جامع شهری و تفصیلی ارائه شده از سوی شهرداری ها را پس از بررسی به مراجع ذی ربط ق ـ انونی جهت تصویب نهایی ارسال دارند. نص بن ـ د مذکور مبین این امر است که شوراهای شهر صرفاً ناظر بر اجرای صحیح طرح های جامع شهری محسوب می شوند و وظیفه هماهنگ کردن برنامه های شهرسازی و یافتن شیوه های اصولی و مناسب ساختمانی و تصویب معیارها و ضوابط و آیین نامه های شهرسازی بر اساس مواد (۱) و (۲) قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب سال ۱۳۵۱ بر عهده شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است. لذا نه تنها شوراهای اسلامی شهر وظیفه تبعیت و نظارت بر اجرای ضوابط و معیارهای تعیین شده آن شورای عالی را بر عهده دارند بلکه به استناد ماده (۷) قانون اخیرالذکر شهرداری ها نیز مکلف به اجرای مصوبات شورای عالی مذکور هستند. مع ذالک وضع عوارضی جهت کسر یا حذف پارکینگ توسط شورای اسلامی شهر کیاسر و وصول آن از سوی شهرداری خارج از اختیارات آن مرجع است.

۵ ـ حق تفکیک:

در ارتباط با عوارض ساختمانی، تحت عنوان حق تفکیک در صفحات ۸ تا ۹ تعرفه مذکور مصوب شورای شهر کیاسر در دو بخش تحت عناوین عوارض تفکیک اراضی و عوارض تفکیک اعیانی با فرمول پیش بینی شده لحاظ گردیده است و بدین صورت مبلغ ۱۲۹۳۳۷۶۰ریال تحت عنوان حق تفکیک برخلاف مقررات از بنده مطالبه گردیده است. در حالی که تفکیک عرصه، بر اساس دادنامه های به شماره ۹۶۴-۱۳۸۶/۹/۱۱، ۲۱۸-۱۳۸۷/۴/۹، ۳۹۳-۱۳۸۹/۹/۲۹، ۴۵۹-۱۳۸۹/۱/۲۰، ۴۹۲ـ ۱۳۸۹/۱۱/۴، ۲۷۵-۱۳۹۱/۵/۱۶، ۶۲۱-۱۳۹۱/۹/۱۳، ۶۲۷-۱۳۹۱/۹/۲۰ و ۶۳۴-۱۳۹۱/۹/۲۰ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، تعیین و دریافت عوارض تفکیک عرصه خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شوراهای اسلامی شهرها تشخیص داده شده است.

۶- عوارض پیش آمدگی:

این نوع عوارض تحت عنوان عوارض پیش آمدگی مشرف بر معابر عمومی در صفحه ۱۶ تعرفه تعریف و در دو بخش به صورت روبسته و زیربنای مفید مورداستفاده و روبسته دارای دیوار جانبی تعریف شده است.و بر اساس همین مبلغ ۱۴۴۰۰۰۰۰ ریال شهرداری به عنوان عوارض پیش آمدگی مسکونی بنده را جریمه کرده است.

۷ـ حق النظاره ۷:

در جرائم موضوع عوارض ساختمانی، ابلاغی شهرداری کیاسر، بابت حق النظاره مبلغ ۴۸۷۶۰۶۲ ریال به عنوان جریمه مذکور تعیین گردیده است، در صفحه ۱۹ تعرفه عوارض و خدمات شهرداری کیاسر، حسب مصوبه شورای شهر چنین مقرر گردیده است: «به مأخذ ۳% از رقم حق النظاره دریافتی مهندسین ناظر ساختمان در زمان صدور پروانه اخذ می گردد.» تعرفه با عنوان عوارض حق النظاره و طراحی مهندسین مطابق دادنامه شماره ۶۶۴-۱۳۹۱/۹/۲۷ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، وضع عوارض بر درآمد حق النظاره مهندسان از این حیث که از مصادیق ارائه خدمات و مأخذ محاسبه مالیات است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع تشخیص شده است. دیوان عدالت اداری، وضع عوارض بر درآمد حق النظاره مهندسان از  حیث مراتب پیش گفته، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع تشخیص شده است.

بخش دوم: مغایرت مصوبه شورای شهر کیاسر با قوانین و مقررات:

۱ـ مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات قانونی (مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده و دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات مرجع تصویب کنند:)

۱-۱) قانون گذار به شرح ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره های آن انواع تخلفات ساختمانی از جمله عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی یا اضافه بنا زائد بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی اعم از مسکونی، تجاری، صنعتی و اداری را تبیین و مشخص نموده و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی اعم از تخریب، تعطیل و اعاده به وضع مجاز و یا تعیین جریمه را در صلاحیت کمیسیون های مقرر در ماده مزبور قرار داده است. توضیح این که با عنایت به این که قانون گذار در زمینه مرجع تعیین عوارض و کیفیت احتساب جرایم تخلفات ساختمانی و وصول آنها در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها تعیین تکلیف نموده، بنابراین مفاد مصوبه شورای اسلامی شهر کیاسر که متضمن وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض بهای خدمات آماده سازی ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر ضوابط طرح تفصیلی ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ـ حق تفکیک ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ـ حق النظاره تراکم و تخلفاتی مانند پیش آمدگی بالکن، علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی می باشد، خارج از حدود اختیارات قانونی شورای شهر می باشد. توضیح این که ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و تبصره های آن (تبصره های ۲ و ۳) حکم سایر موارد را از لحاظ نحوه رسیدگی، تعیین جریمه، میزان و نحوه وصول آن معین کرده است. به صراحت تبصره های ۱، ۲، ۳ و ۴ ماده مزبور بعد از اتخاذ تصمیم توسط کمیسیون موضوع تبصره ۱ آن ماده ، شهرداری مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون می باشد. لیکن شورای شهر کیاسر بدون وجود اختیار قانونی اقدام به صدور مصوبه فوق الذکر نموده و در آن علاوه بر جریمه کمیسیون ماده ۱۰۰، دریافت عوارض متعلقه (۷ مورد فوق الاشاره) نسبت به بنای خلاف را نیز مقرر کرده است. این در حالی است که در مانحن فیه، قانون شهرداری، صریحاً شهرداری را مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون ماده ۱۰۰ کرده است. بر این اساس مصوبه فوق الذکر فاقد وجهه قانونی و خارج از حیطه اختیارات بوده و عدول شورای شهر کیاسر از موازین قانونی می باشد.

۲ـ۱) با عنایت به اصل ۱۰۵ قانون اساسی تصمیمات شوراها نباید مخالف موازین اسلام و قوانین کشور باشد و با توجه به ماده ( ۶) قانون اصلاح موادی از قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱/۲۷/۱۳۹۲ با موضوع اصلاح ماده (۸۰) قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵/۳/۱ مصوبات شوراها نباید مغایر با موازین اسلام یا قوانین و مقررات کشور و یا خارج از حدود وظایف و اختیارات شوراها باشد که عوارض ابطال شده در دادنامه های فوق الذکر، تماماً به دلیل مغایرت با مواد ( ۵۰) و ( ۵۱) قانون مالیات بر ارزش افزوده و نیز خارج بودن از اختیارات مرجع وضع، ابطال شده اند. لذا وضع مجدد عوارض یادشده و به تبع آن وصول عوارض مذکور مغایر با روح و مفاد قوانین مذکور و به منزله استنکاف از اجرای آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است.

۳ـ۱) به استناد ماده (۶۶۰) قانون مجازات اسلامی (مجازات های بازدارنده) مصوب ۱۳۷۵ وصول عوارض ابطال شده در دادنامه های فوق الذکر که برخلاف مواد (۵۰) و (۵۱) قانون مالیات بر ارزش افزوده و نیز خارج بودن از اختیارات مرجع وضع است جرم تلقی شده و کیفر مربوط را به دنبال دارد.»

۴ـ۱) با عنایت به مطالب فوق اخذ وجوه مذکور برخلاف ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نیز می باشد. در این قانون دریافت هرگونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نهادهای عمومی غیردولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین شده یا می شود ممنوع شده است و از آنجا که اخذ وجوهی به عنوان «بهای خدمات آماده سازی ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر ضوابط طرح تفصیلی ـ ج: عوارض حذف پارکینگ مسکونی ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ـ حق تفکیک ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ـ حق النظاره» خلاف قانون شهرداری ها دانسته شده لذا هیچ توجیهی برای اخذ این وجوه پذیرفته نیست.

مغایرت مصوبه با آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری:

اخذ عوارض بهای خدمات آماده سازی ـ ارزش افزوده طبقات مازاد بر ضوابط طرح تفصیلی ـ عوارض حذف پارکینگ مسکونی ـ عوارض حذف پارکینگ تجاری ـ حق تفکیک ـ عوارض پیش آمدگی مسکونی ـ حق النظاره و پذیره علاوه بر جریمه های مندرج در تبصره های ماده ۱۰۰ به غیر از این که خلاف مقررات می باشد مغایر رویه قضایی نیز هست. به عنوان نمونه آراء ذیل قابل ذکر است. هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی به صراحت، اصل موضوع مورداستفاده توسط شورای اسلامی برخی شهرها جهت وضع و تعیین عوارض سالانه را غیرقانونی و مورد ابطال قرار داده است.

ردیف، شماره و تاریخ دادنامه موضوع مرجع تصویب کننده:

۱ـ دادنامه ۳۵۴ الی ۳۵۸-۱۳۸۰/۱۱/۱۴ وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض زیربنا، پذیره و اضافه تراکم و تغییر کاربری علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی خلاف قانون است«شهرسازی و معماری شهرداری تهران».

۲ـ دادنامه ۸۴۸-۱۳۸۷/۱۲/۱۱ ابطال بند ۶ ماده ۲۵ مصوبه ضوابط تفکیک اعیانی شورای اسلامی شهر اردبیل (اخذ عوارض علاوه بر جریمه های مندرج در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری «جریمه های تخلفاتی ساختمانی»شورای اسلامی شهر اردبیل.

۳ـ دادنامه ۷۷۰-2/1391 اخذ عوارض اضافه بنا در تخلفات ساختمانی علاوه بر جریمه مندرج در تبصره های ماده ۱۰۰ خلاف ماده مذکور و تبصره های مقرر است.

۴ـ دادنامه ۱۵۲۹-۱۳۹۳/۹/۲۴ اخذ مبالغ دیگر علاوه بر جریمه مقرر در رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ تحت عنوان عوارض کسر فضای آزاد خلاف قانون است (شورای اسلامی شهر اردبیل)

۵ ـ دادنامه ۱۸۱۸-۱۳۹۳/۱۱/۶ ابطال بند ۳ ماده ۱۴ تعرفه عوارض محلی مصوب سال ۱۳۸۹ شورای شهر اردبیل (ابطال اخذ عوارض علاوه بر جریمه های مندرج در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری)

۶ ـ رأی هیئت عمومی به شماره ۷۷۰-۱۳۹۱/۱۱/۲ ابطال عوارض اضافه بنا خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع می باشد.

۷ـ رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به دادنامه شماره ۸۴۸-۱۳۸۷/۱۲/۱۱

الزام مالک به پرداخت جریمه تخلفات ساختمانی، وضع عوارض خاص در خصوص احداث بنای مازاد بر تراکم مندرج در پروانه ساختمانی با احکام مقنن در باب تفویض اختیار وضع عوارض به شورای اسلامی شهر منافات و مغایرت دارد... با توجه به این که دیوان عدالت اداری در آرایی مشابه اخذ چنین وجوهی از جهات فوق الاشاره در شهرهای دیگر را خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده ۳۰۱ قانون مذنی [مدنی] که مقرر می دارد: «کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند.» و ماده ۳۰۲ قانون مذکور که اشعار می دارد: «اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نماید.» همچنین ماده ۳۰۳ در این رابطه تصریح دارد که: «هرکسی که مالی را من غیرحق، دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از این که به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل.» شهرداری کیاسر با مصوبه مذکور نسبت به اخذ چنین مبالغی خلاف قانون و من غیرحق، مبادرت می ورزد. لذا جلوگیری از اخذ این وجوه غیرقانونی مستلزم اقدام اعضای محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ مبنی بر ابطال مصوبه از زمان تصویب می باشد. ضمن این که اعمال ماده ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری می تواند مانع از تجری شورای شهر و شهرداری کیاسر گردد. بنا به مراتب و نظر به این که مصوبه شورای اسلامی شهر کیاسر در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب موارد معنونه با ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مغایرت دارد وضع عوارض توسط شورای اسلامی کیاسر مذکور در تجویز اخذ وجوه مذکور خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات آن شورا می باشد، لذا مستنداً به مواد ۱۳، بند ۱ ماده ۱۲، ۸۸ و ۹۲ قانون دیوان عدالت اداری سال ۱۳۹۲ استدعای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر کیاسر و جلوگیری از اخذ عوارض غیرقانونی شهرداری کیاسر را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم.

مطابق مفاد ماده ( ۹۲) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۳/۲۵/۱۳۹۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام که بیان می دارد «چنانچه مصوبه ای در هیئت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی هیئت عمومی در مصوبات بعدی، الزامی است. هرگاه مراجع مربوط، مصوبه جدیدی مغایر رأی هیئت عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت بدون رعایت مفاد ماده ( ۸۳) این قانون و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده، در هیئت عمومی مطرح می نماید.» اعضای شورای اسلامی شهر کیاسر، آراء فوق الاشاره را در تعرفه های مصوب موردمحاسبه رعایت نکرده و مجدداً به تصویب رسانده اند و در واقع از اجرای آرای هیئت عمومی استنکاف کرده اند. (با امعان نظر به اینکه شهرداری کیاسر از ارائه تعرفه عوارض و بهای خدمات به این جانب به دلایل واهی همچون محرمانه بودن آن امتناع می ورزد و در حالی که  وفق قانون حق مسلم بنده نه تنها در مقام یک شهروند بلکه به عنوان مخاطب شهرداری که محکوم به پرداخت عوارض تخلفات ساختمانی گردیده آن است که معلوم شود بنده به موجب کدام مقررات و قوانین و از چه طریقی و حسب کدام مجوز قانونی و به اعتبار کدام تعرفه و یا نرخ مصوبی محکومیت یافته ام؟! و یا بر اساس تعرفه عوارض کدام سال ملاک محاسبه جرایم مندرج در نامه ۳۴۲۹ ـ ۹۵/۸/۲۸ قرار گرفته است ؟!) ضمن تأکید بر مطالب فوق الذکر مراتب ذیل در تکمیل و جهت امعان نظر قضات معزز دیوان حضورتان معروض می گردد:

تعرفه بهای خدمات با عنوان جدول ارزش معاملاتی ساختمان، در سال ۱۳۹۳ بر اساس دادنامه های شماره ۳۶۱ـ ۱۳۸۲/۹/۹ و ۵۷۲ـ ۵۷۳ـ ۱۳۸۴/۱۰/۱۸ و ۶۶۴ـ ۱۳۹۲/۹/۱۸ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، خلاف قانون تشخیص شده است. لازم به ذکر است تبصره (۱۱) ماده (۱۰۰) قانون شهرداری الحاقی سال ۱۳۵۸ می باشد در حالی که مطابق ماده (۶۴) قانون مالیات های مستقیم مصوب سال ۱۳۶۶ و اصلاحی آن سال ۱۳۸۰ که از نظر زمانی نسبت به قانون شهرداری مؤخر است و تعیین ارزش معاملاتی به عهده کمیسیون تقویم املاک مندرج در ماده (۶۴) قانون مالیات های مستقیم بوده و بدین ترتیب تبصره (۱۱) ماده (۱۰۰) قانون شهرداری الحاقی سال ۱۳۵۸ دیگر موضوعیت ندارد. همچنین ارزش معاملاتی مذکور مبنای محاسبه مالیات نقل وانتقال املاک مندرج در ماده (۵۹) قانون مالیات های مستقیم قرار گرفته که به لحاظ مفاد ماده (۵۰) قانون مالیات بر ارزش افزوده وضع تعرفه بهای خدمات بر ارزش معاملاتی املاک از سوی شورای اسلامی شهر کیاسر فاقد وجاهت قانونی است. مع ذالک نظر به اینکه شهرداری کیاسر برخلاف قوانین موضوعه از ارائه اصول و یا تصویر تعرفه عوارض و بهای خدمات به این جانب به دلایل واهی و انحاء مختلف امتناع می ورزد، لذا به استناد تبصره ۲ ماده ۲۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ که اشعار می دارد: «در مواردی که تصدیق اسناد و مدارک مربوط به واحدهای دولتی و عمومی از سوی شاکی ممکن نباشد و یا این که اساساً شاکی نتواند تصویری از آنها ارائه نماید، دیوان مکلف به پذیرش دادخواست است و باید تصویر مصدق اسناد را از دستگاه مربوطه مطالبه نماید.» تقاضا دارم ضمن پذیرش دادخواست تقدیمی، تصویر مصدق تعرفه خدمات و بهای خدمات مربوط به سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ را از دستگاه مربوطه مطالبه فرمایند و متعاقباً رسیدگی شایسته و صدور حکم مبنی بر ابطال قسمتی از مصوبات شورای اسلامی شهر کیاسر مورد استدعاست. "

متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زیر است:

«بهای خدمات آماده سازی:

در اجرای تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری ها اراضی کوچه های عمومی میدان ها پیاده روها خیابان ها و به طور کلی معابر در سطح شهر را که مورداستفاده عموم است ملک عمومی محسوب نموده و در مالکیت شهرداری به این گونه املاک تأکید شده است. در همین راستا طی سال های متمادی از طریق تملک خرید اراضی و به ویژه هزینه های آماده سازی جهت توسعه معابر هزینه های گزافی را متحمل می نماید به طوری که ارزش افزوده زیادی در پی خدمات ارائه شده برای املاک واقع در معابر جدید ایجاد می شود. از طرفی به منظور شفافیت عملکرد شهرداری ها و جلوگیری از عملکرد سلیقه ای و قرائت های مختلف به منظور تأمین بخشی از هزینه های خدمات آماده سازی در اجرای مقررات مواد ۱۴ و ۱۵ قانون زمین شهری و مواد ۱۵ و ۲۲ و ۲۳ آیین نامه اجرائی قانون مذکور توسط شهرداری و سایر دستگاه های اجرایی به مرحله اجرا درمی آیند.

محاسبه و وصول هزینه خدمات آماده سازی:

بر ملک *   نصف عرض خیابان * قیمت پایه هزینه آماده سازی = هزینه خدمات آماده سازی

قیمت پایه هزینه آماده سازی یک مترمربع با توجه به فهرست بهاء مبلغ ۶۰۰۰۰ ریال برآورد و تعیین می گردد.

هزینه آماده سازی به منظور احداث شبکه معابر، جدول گذاری آسفالت و دفع آب های سطحی و.... دریافت می گردد.

هزینه آماده سازی برای مازاد یک واحد تجاری یا مسکونی به ازای هر واحد ۵۰% به مبلغ اولیه اضافه می گردد.

زمین هایی که دارای دو بر یا بیشتر هستند بر بیشتر ملاک محاسبه قرار می گیرد. خیابان های اصلی با عرض بیشتر از ۲۴ متر همان ۲۴ متر به عنوان عرض خیابان منظور و محاسبه می گردد.

هنگام تجدید بنای ساختمان های قدیمی دارای پروانه ساختمانی، هزینه آماده سازی محاسبه و دریافت خواهد شد.

بناهای دارای پروانه ساختمانی  در زمان صدور پایان کار مشمول پرداخت هزینه آماده سازی نمی گردند.

بناهایی که حسب آراء کمیسیون ماده ۱۰۰ مشمول پرداخت جریمه می گردند مشمول پرداخت هزینه خدمات آماده سازی نیز می باشند.

عوارض حق النظاره

به مأخذ ۳% از رقم حق النظاره دریافتی مهندسین ناظر ساختمان در زمان صدور پروانه اخذ می گردد.

* عوارض حذف پارکینگ

برای محاسبه عوارض حذف پارکینگ در صورتی که هنگام صدور پروانه احداث بنا، امکان تأمین پارکینگ مطابق دستورالعمل های شماره 2331/3/34-۱۳۷۱/۲/۷ و 10740/1/3/34-۱۳۷۱/۶/۴ وزارت کشور برای مالکین فراهم نباشد، شهرداری می بایست نسبت به وصول عوارض حذف پارکینگ به شرح ذیل عمل نماید.

* ساختمان در بر خیابان های سریع السیر به عرض ۴۵ متر و بیشتر قرار داشته و دسترسی به محل اتومبیل رو نداشته باشد.

* ساختمان در فاصله یک صد متری تقاطع خیابان های به عرض ۲۰ متر و بیشتر واقع شده و دسترسی به محل اتومبیل رو نداشته باشد.

* ساختمان در محلی قرار گرفته باشد که به علت عرض کم کوچه امکان عبور اتومبیل نباشد.

* ساختمان در بر کوچه هایی قرار گرفته باشد که به علت عرض کم کوچه امکان عبور اتومبیل نباشد.

* ساختمان در بر معبری قرار گرفته باشد که به علت شیب زیاد احداث پارکینگ در آن از نظر فنی مقدور نباشد.

* در صورتی که وضع عرصه ملک به صورتی باشد که از نظر فنی نتوان در طبقات زیرین احداث پارکینگ نمود.

امکان تأمین پارکینگ در ساختمان ها (اعم از مسکونی، تجاری، اداری، صنعتی) وجود نداشته باشد به هر مترمربع فضای حذف شده پارکینگ (متراژ پارکینگ مطابق طرح های مصوب اقدام خواهد شد. شهرهایی که فاقد طرح باشند هر واحد پارکینگ برای واحدهای مسکونی و تجاری و سایر کاربری ها ۲۵ مترمربع محاسبه خواهد شد.)

۲P×K×(متراژ یک واحد پارکینگ ـ ۲۵ مترمربع)

در فرمول مذکور: K = ضریب مربوط به بناهای با کاربری های مختلف می باشند.

P = همان قیمت منطقه بندی بندی زمین می باشد.

ضریب K برای واحدهای مسکونی عدد ۳۰ و واحدهای تجاری عدد ۴۰ و واحدهای اداری و واحدهای صنعتی ۲۵ و مشاغل مزاحم شهری عدد ۱۰ و سایر بناها عدد ۵ تعریف شده است.

ضریب K برای واحدهای مسکونی، تجاری، اداری و.... حاشیه بلوار امام رضا (از تابلوی سلام تا میدان ولی عصر) و خروجی شهر (از میدان ولی عصر تا ساختمان سازمان تبلیغات) ۱۵۰% موارد فوق می باشد.

تبصره ۱: در مواردی که پارکینگ حذف شده در کمیسیون ماده ۱۰۰ مشمول جریمه گردد، عوارض حذف پارکینگ با اعمال ضرایب K به شرح ذیل در فرمول اشاره شده بالا محاسبه و علاوه بر جرایم کمیسیون ماده ۱۰۰ اخذ خواهد گردید :

ضریب K برای واحد های مسکونی عدد ۱۲ و واحدهای تجاری عدد ۱۸ و واحدهای اداری ۱۵ و واحدهای صنعتی و مشاغل مزاحم شهری عدد ۱۵ و سایر بناها عدد ۸ تعریف شده است.

در ساختمان های اداری که کلیه سطوح آن اعم از سطح و طبقات مربوطه به یک واحد اداری باشد و همچنین در ساختمان های صنعتی (در شهرهایی که فاقد طرح های مصوب است) میزان پارکینگ موردنیاز طبق شورای شهرسازی استان تعیین خواهد شد.

شهرداری موظف است وجوه دریافتی بابت عوارض حذف پارکینگ را منحصراً جهت احداث پارکینگ های عمومی در قالب بودجه مصوب سالیانه به مصرف برساند. تبصره ۶: در مواردی که مراتب تأمین پارکینگ در پروانه های ساختمانی قید می گردد ولی مالک یا مالکین از احداث آن خودداری و یا... در مواردی که مراتب تأمین پارکینگ در پروانه های ساختمانی قید می گردد ولی مالک یا مالکین از احداث آن خودداری و یا کسری پارکینگ دارند و یا پس از احداث آنها را به منظور استفاده غیر تبدیل می نمایند، موضوع در کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مطرح و تصمیم گیری خواهد شد. در صورتی که رأی بر ابقاء بنا باشد علاوه بر اخذ جریمه و عوارض تبدیل، عوارض زیربنای مربوطه نیز محاسبه و اخذ می گردد.

تعیین ضوابط تشخیص شیب زیاد زمین برای حذف پارکینگ در صلاحیت شورای شهرسازی استان مربوطه می باشد.

* عوارض تفکیک اراضی

 قطعه بندی ملک بزرگ به قطعات کوچک تر تفکیک اطلاق می شود.

تفکیک اراضی به دو شکل صورت می گیرد:

اراضی که با طی مراحل قانونی و رعایت ضوابط شهرسازی به قطعات کوچک تر تقسیم شده باشند و شهرداری با تفکیک آن موافق باشد.

اراضی که بدون طی مراحل قانونی و رعایت ضوابط شهرسازی (دارای سند یا فاقد سند) به قطعات کوچک تر تقسیم شده باشند.

تبصره ۱: در هر مرحله یا مقطعی که مالک یا ذینفع به شهرداری مراجعه نماید عوارض تفکیک به دفعاتی که ملک تفکیک می گردد قابلیت وصول دارد.

تبصره ۲: عوارض تفکیک عرصه در اراضی فاقد کاربری:

با توجه به اینکه ضوابطی برای تفکیک اراضی فاقد کاربری وجود ندارد لذا ابتدا باید کاربری آن از طریق کمیسیون ماده ۵ تعیین و بر طبق ضوابط همان کاربری و فرمول های مربوط به آن، عوارض تعیین می گردد.

ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ها:

معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می شود متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد کرد.

نحوه محاسبات عوارض تفکیک اراضی کمتر از ۵۰۰ مترمربع در محدوده قانونی و حریم شهر و تفکیک عرصه دارای مستحدثات کمتر از ۵۰۰ مترمربع و بیش از آن:

ـ عوارض هر مترمربع تفکیک اراضی (با اعیانی و یا فاقد آن) در کاربری تجاری و صنعتی ۵ برابر قیمت منطقه ای روز دارائی S*P*۵

ـ عوارض هر مترمربع تفکیک اراضی (با اعیانی و یا فاقد آن) در کاربری مسکونی ۲ برابر قیمت منطقه ای روز دارائی S*P*۲

ـ عوارض هر مترمربع تفکیک اراضی (با اعیانی و یا فاقد آن) در سایر کاربری های طرح های توسعه شهری برابر با قیمت منطقه ای روز دارائی ۱S*P*

کلیه اراضی و املاکی که بر اساس ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ قانون ثبت بدون پرداخت عوارض تفکیک شهرداری اقدام به اخذ سند نموده اند در زمان مراجعه به شهرداری مشمول پرداخت عوارض تفکیک و نقل وانتقال به میزان 25/1 برابر بندهای مربوطه می گردند.

نحوه محاسبات عوارض تفکیک اراضی بالاتر از ۵۰۰ مترمربع در محدوده قانونی و حریم شهر:

تفکیک کلیه اراضی و عرصه بالای ۵۰۰ مترمربع واقع در محدوده قانونی و حریم شهر با رعایت ماده واحده در اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری قابلیت وصول دارد.

عوارض تفکیک اعیانی:

عوارض تفکیک واحدهای تجاری، مسکونی، اداری و صنعتی به شرح زیر تعیین می گردد.

این عوارض در محدوده و حریم شهر قابل وصول می باشد.

۱ـ مسکونی%p) ۲۰)*  S(مساحت اعیان در زمان صدور پایان کار)

۲ـ تجاری و غیره %p) 3۰)*  S (مساحت اعیان در زمان صدور پایان کار)

تبصره: اعیان فقط به ساختمان اطلاق می شود و نحوه محاسبه، آخرین متراژ بر مبنای پایان کار صادره می باشد که عوارض آن در زمان صدور پایان کار قابل وصول است.

P: ارزش معاملاتی (اعیانی) اعلامی از سوی اداره امور اقتصاد و دارایی در اجرای ماده ۶۴ قانون مالیتهای [مالیات های] مستقیم مصوب ۱۳۶۶»

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر کیاسر به موجب لایحه شماره ۲۲۳ـ ۱۳۹۶/۹/۲۵ توضیح داده است:

«مدیر دفتر محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

با احترام در پاسخ به نامه شماره پرونده ۹۵۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۰۰۰۸۵۷ کلاسه پرونده 95/1324-۱۳۹۶/۷/۱ موضوع دادخواست آقای اسداله محمودی کیاسری، به استحضار می رساند برای محاسبه عوارض ساختمان تجاری ـ مسکونی ایشان، از تعرفه سال ۱۳۹۴ شهرداری استفاده شده است که این تعرفه بعد از تصویب شورای اسلامی شهر کیاسر (دوره چهارم) جهت سیر مراحل قانونی به فرمانداری شهرستان ساری ارسال گردید که مورد ایراد کمیته انطباق مصوبات شورا قرار نگرفته است. بنابراین استفاده شهرداری از آن قانونی بوده است. در ضمن جهت این پرونده از تعرفه عوارض سال ۱۳۹۵ استفاده  نشده است. مراتب به پیوست مصوبات شورای اسلامی شهر کیاسر و تعرفه عوارض و بهای خدمات مربوط به سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ به حضورتان ارسال می گردد. "

در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیئت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع می شود و هیئت مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۶۰۰۰۱۷۱ـ ۱۳۹۷/۱/۲۹ وضع عوارض پیش آمدگی مشرف بر معابر سال های ۱۳۹۵ و ۱۳۹۴ و عوارض ارزش افزوده طبقات مازاد بر ضوابط طرح تفصیلی در مناطق شهر مصوب شورای اسلامی شهر کیاسر را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت شاکی صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.

«رسیدگی به موضوع بهای خدمات آماده سازی، عوارض حق النظاره، عوارض حذف پارکینگ، عوارض تفکیک اراضی و اعیانی از مصوبه های شورای اسلامی شهر کیاسر سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ در دستور کار هیئت عمومی قرار گرفت.»

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

با توجه به اینکه در آراء متعدد هیئت عمومی دیوان عدالت اداری وضع عوارض در خصوص حذف پارکینگ، بهای خدمات آماده سازی، عوارض تفکیک، عوارض حق النظاره توسط شوراهای اسلامی شهر مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص و ابطال شده اند، بنابراین تعرفه عوارض محلی سال های ۱۳۹۴ و ۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر کیاسر در مورد عوارض حذف پارکینگ به دلایل مندرج در آراء شماره ۷۷۰-۱۳۹۱/۱۰/۱۸ و ۵۹۳-۱۳۹۵/۹/۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، بهای خدمات آماده سازی به دلایل مندرج در آراء شماره ۶۷۷-۱۳۹۶/۷/۱۸ و ۵۶۴-۱۳۹۶/۶/۱۴، عوارض تفکیک با توجه به رأی شماره ۹۷-۱۳۹۵/۲/۲۸ و عوارض حق النظاره به دلایل مندرج در رأی شماره ۱۲۹۹-۱۳۹۴/۱۱/۱۰ هیئت عمومی خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر کیاسر تشخیص شد و با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۳۸۳ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبه شماره ۳۸۲۰۸ـ۱۲/۱۱/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر شیراز در خصوص اخذ عوارض هزینه ناشی از رفع تصرف و سد معابر و میادین و پاک سازی آن

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21389-27/05/1397

شماره 746/96-۱۳۹۷/۴/۶

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام:

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۳۸۳ مورخ ۱۳۹۷/۳/۸ با موضوع:

«ابطال مصوبه شماره ۳۸۲۰۸ـ۱۳۹۲/۱۱/۱۲ شورای اسلامی شهر شیراز در خصوص اخذ عوارض هزینه ناشی از رفع تصرف و سد معابر و میادین و پاک سازی آن.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۳/۸

شماره دادنامه: ۳۸۳

کلاسه پرونده: 746/96

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره ۳۸۲۰۸ ـ ۱۳۹۲/۱۱/۱۲ شورای اسلامی شهر شیراز

گردش کار: سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره ۱۱۱۲۹۵-۱۳۹۶/۵/۲۸ ابطال مصوبه شماره ۳۸۲۰۸-۱۳۹۲/۱۱/۱۲ شورای اسلامی شهر شیراز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«حضرت حجةالاسلام والمسلمین جناب آقای بهرامی

رئیس محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

احتراماً مصوبه شماره ۳۸۲۰۸-۱۳۹۲/۱۱/۱۲ شورای اسلامی شهر شیراز با موضوع عوارض هزینه رفع تصرف و رفع سد معبر و پاک سازی واحدهای تجاری با قوانین موضوعه در این سازمان انطباق داده شد. در مصوبه مذکور مقرر شده است: «به استناد مصوبه شماره ۳۸۲۰۸-۱۳۹۲/۱۱/۱۲ شورای اسلامی شهر شیراز و همچنین مستند به بند ۱۶ ماده ۷۱ اصلاحی قانون شوراها و تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده به منظور پیشگیری از سد معابر و میادین عمومی و اشغال پیاده روها توسط واحدهای تجاری از ابتدای سال ۱۳۹۳ عوارض هزینه ناشی از رفع تصرف و رفع سد معبر و پاک سازی آن در محدوده قانونی و حریم شهر محاسبه و اخذ می گردد.

ماده واحده: از آنجایی که وفق تبصره ۱ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها، سد معبر عمومی و اشغال پیاده روها و استفاده غیرمجاز آنها و میدان ها و پارک ها و باغ های عمومی برای کسب و سکنی و یا هر عنوان دیگری ممنوع می باشد، وضع عوارض نیز می تواند عاملی بازدارنده در جهت پیشگیری از ناهنجاری های موجود در این زمینه در سطح شهر تلقی گردد و موجبات ایجاد منظر و زیبایی شهری و تقلیل در مدت زمان اشغال معابر و پیاده روها توسط واحدهای تجاری باشد، لذا به استناد تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده و بند (ج) ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران به شهرداری شیراز اجازه داده می شود: از کلیه مالکان یا ذینفعان واحدهای تجاری که اقدام به سد معبر یا تصرف معابر عمومی می نمایند، عوارض هزینه ناشی از تصرف معبر و پاک سازی آن به صورت ماهیانه و به ازای هرچند نوبت جمع آوری (در همان ماه) و برابر فرمول محاسبه و وصول گردد.

×۲۰B×S

S مساحت مورداستفاده بر اساس هر مترمربع.

تبصره: در صورت تکرار تخلف در مرحله دوم برابر فرمول فوق عوارض محاسبه و به شهرداری اجازه داده می شود برعلیه متخلف تشکیل پرونده داده و به مراجع قضایی و یا شبه آن ارجاع نماید.»

از آنجا که مطابق ردیف ۱ از بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها، شهرداری ها موظف به رفع سد معابر عمومی و اشغال پیاده روها هستند و به جهت رفع سد معبر، مقنن اختیارات گسترده ای را به شهرداری اعطا کرده است. لیکن شورای شهر شیراز، به جای تکلیف به انجام وظایف قانونی، شهرداری را امر به تخلف از قانون کرده و به شهرداری اجازه  اخذ «عوارض هزینه رفع تصرف و رفع سد معبر و پاک سازی واحدهای تجاری» از شهروندان بابت تخلف از قانون داده است. به عبارتی دیگر بر اساس این مصوبه شهرداری در قبال عدم انجام وظیفه قانونی خویش در رفع سد معابر و پیاده روها، حق دارند از شهروندان «پول» دریافت دارند. بنابراین مصوبه معترض عنه به علت مغایرت آشکار با مفاد ردیف ۱ از بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها و صدور مجوز جهت تخطی شهرداری از وظایف قانونی خویش، برخلاف قانون تصویب شده است. با امعان نظر به دلایل و جهات ذکرشده طرح موضوع برای ابطال مصوبه در هیئت عمومی دیوان مورد درخواست می باشد. "

متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«با سلام

احتراماً، نامه شماره 92/167837-۱۳۹۲/۹/۱۴ شهرداری شیراز مثبت به شماره ۳۶۴۱۱-۱۳۹۲/۹/۱۶ دبیرخانه شورا مبنی بر ارائه لایحه اخذ عوارض هزینه رفع تصرف و رفع سد معابر و میادین عمومی، ارسالی از کمیسیون برنامه وبودجه، امور حقوقی و املاک در بیست و نهمین جلسه علنی شورای اسلامی شهر شیراز مورخ ۱۳۹۲/۱۱/۱۲ مطرح

ماده واحده: و مستند به بند ۱۶ ماده ۷۱ اصلاحی قانون شوراها و تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده و به منظور پیشگیری از سد معابر و میادین عمومی و اشغال پیاده روها توسط واحدهای تجاری به شهرداری شیراز اجازه داده می شود از ابتدای سال ۱۳۹۳ نسبت به محاسبه و وصول عوارض هزینه رفع تصرف و رفع سد معبر و پاک سازی آن در محدوده قانونی و حریم شهر بر اساس ماده واحده شامل مقدمه و ۲ تبصره و توضیح آن به شرح پیوست اقدام نماید. خواهشمند است مستند به مواد ۸۰ و ۹۳ اصلاحی قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی مصوب ۱۳۷۵/۳/۱ مصوبه مذکور را بررسی و نتیجه را به این شورا اعلام نمایید."

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر شیراز به موجب لایحه شماره 96/3761/ص ـ۱۳۹۶/۹/۱۱ توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

با احترام بازگشت به ابلاغیه پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۰۹۱۴ و کلاسه پرونده 746/96 موضوع درخواست سازمان بازرسی کل کشور در خصوص ابطال مصوبه شماره ۳۸۲۰۸-۱۳۹۲/۱۱/۱۲ شورای اسلامی شهر شیراز دفاعیات این شورا به شرح ذیل تقدیم می گردد:

۱ـ سازمان بازرسی کل کشور صرفاً یکی از مصوبات تصویبی در خصوص هزینه ناشی از رفع تصرف و رفع سد معبر و پاک سازی را مدنظر قرار داده و بر آن ایراد وارد نموده است در حالی که این مصوبه با تصویب مصوبه 95/4612/ص ـ۱۳۹۵/۸/۱۸ تکمیل گردیده لذا ایراد وارده سازمان بازرسی با در نظر گرفتن مصوبه اخیر قابل استماع نبوده و بلااثر است.

۲ـ سازمان بازرسی اعلام نموده شورای شهر به شهرداری اجازه داده بابت تخلف شهروندان از قانون عوارض هزینه رفع تصرف و رفع سد معبر و پاک سازی از واحدهای عمومی بگیرد و در ادامه بیان داشته «به عبارتی دیگر بر اساس این مصوبه شهرداری در قبال عدم انجام وظیفه قانونی خویش در رفع سد معابر و پیاده روها، حق دریافت هزینه را داده است.» این استدلال سازمان بازرسی به دلایل ذیل مردود می باشد:

اولاً: همان طور که سازمان بازرسی بیان داشته و در سطر چهارم از مصوبه ۳۸۲۰۸ آورده شده است مصوبه شورا برای جبران هزینه ناشی از رفع تصرف و رفع سد معبر و پاک سازی است نه بابت استفاده از معبر و عدم انجام وظیفه قانونی شهرداری و همان طور که در ماده ۲ مصوبه 95/4612/ص ـ۱۳۹۵/۸/۱۸ ذکر گردیده شهرداری در راستای تبصره ۱ بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری ها می بایست با مشاهد [مشاهده] سد معبر با صدور اخطاریه فوراً رفع تصرف و خلع ید را درخواست و به استناد تبصره ۱ ذیل بند ۲ ماده مذکور نسبت به جمع آوری آن اقدام نماید، بدیهی است رفع سد معبر توسط شهرداری هزینه هایی را به شهرداری و در اصل به شهروندان تحمیل می نماید و این یک امر بدیهی است که شهرداری باید هزینه های ناشی از رفع تصرف و پاک سازی را اخذ نماید و اخذ این هزینه بابت اقدامات رفع تصرف و پاک سازی توسط مأمورین و امکانات به کار رفته توسط کارکنان اجرایی می باشد نه از بابت تأیید تخلف سد کننده معبر عمومی و لذا سازمان بدون توجه به الفاظ و لغات به کار رفته در مصوبه صرفاً بر اساس برداشت اشتباه، اعلام نظر نموده است و همان طور که قضات در آراء مختلف دیوان اظهار داشته اند شهرداری برای ارائه خدمات عمومی به شهروندان ایجاد شده و می بایست هزینه های مترتب را اخذ نماید و موضوع اخذ هزینه های مترتب در مواد مختلف قانون شهرداری من جمله ماده ۱۱۰ قانون شهرداری ها و بند ۱۶ ماده ۸۰ اصلاحی قانون شورا اشاره شده است.

ثانیاً: در تبصره ۱ مصوبه ۳۸۲۰۸ و در آیین نامه اجرایی ذکرشده در مصوبه ۴۶۱۲ در صورت تکرار تخلف در مرحله دوم صراحتاً به تشکیل پرونده و ارجاع امر به مراجع قضایی یا شبه قضایی تأیید شده است و اصل را بر رفع سد معبر و پاک سازی گذاشته نه تشویق به سد معبر و مصوبات شورا صراحتاً برای اخذ هزینه های ناشی از رفع تصرف می باشد.

ثالثاً: وضع این هزینه ناشی از رفع تصرف علاوه بر جبران هزینه وارده به شهرداری و شهروندان صرفاً عاملی بازدارنده بوده و در ماده واحده مصوبه ۳۸۲۰۸ ذکر گردیده است لذا موضوع وضع عوارض نبوده است.

رابعاً: در تبصره ۲ مصوبه مذکور چنین آمده است که شهرداری شیراز به هیچ عنوان اجازه اخذ عوارض در قبال صدور مجوز استفاده موقت (سد معبر) از معابر عمومی و شهری جهت واحدهای تجاری را نخواهد داشت. علی ای حال با عنایت به مراتب فوق و با توجه به غیرموجه بودن تقاضای سازمان بازرسی و توجه به این نکته مهم که مصوبه مورداشاره در حال حاضر تکمیل گردیده تقاضای رد درخواست سازمان بازرسی را دارد."

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۸ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

با توجه به اینکه به موجب تبصره ۱ بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۳۴، سد معابر عمومی و اشغال پیاده روها و استفاده غیرمجاز از آنها و میدان ها و پارک ها و باغ های عمومی برای کسب و یا سکنی و یا هر عنوان دیگری ممنوع است و شهرداری مکلف است از آن جلوگیری و در رفع موانع موجود و آزاد نمودن معابر به وسیله مأمورین خود رأساً اقدام کند و نظر به اینکه مطابق ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ و اصل ۳۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اختیار وضع قانون در خصوص مجازات جریمه منحصراً در اختیار مجلس شورای اسلامی و به موجب قانون می باشد و برای شوراهای اسلامی چنین صلاحیت و اختیاری در ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال ۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی آن پیش بینی نشده است، بنابراین مصوبه مورد اعتراض مبنی بر اخذ عوارض هزینه ناشی از رفع تصرف و سد معابر و میادین و پاک سازی آن مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر شیراز تصویب شده و با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می شود.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره های ۹۱۵ الی ۹۱۶ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال فراز آخر بند ۲ بخشنامه شماره ۱۶۹۶۷۱/۷۳/۲۹۳ـ ۸/۹/۱۳۹۴ گمرک جمهوری اسلامی ایران در قسمت «عدم شمول ماده ۱۱ آئین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات برنج از ۳۱/۴/۱۳۹۵ به بعد

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21389-27/05/1397

شماره 797/95-1065/96-۱۳۹۷/۴/۱۹

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۱۵ـ۹۱۶ مورخ ۱۳۹۷/۳/۲۹ با موضوع:

«ابطال فراز آخر بند ۲ بخشنامه شماره 293/73/169671-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران در قسمت «عدم شمول ماده ۱۱ آئین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات برنج از ۱۳۹۵/۴/۳۱ به بعد.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۳/۲۹

شماره دادنامه: ۹۱۶-۹۱۵

کلاسه پرونده: 797/95، 1065/96

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت پخش سراسری آسیا فراز ایرانیان با وکالت آقای عبداله اکبری و آقای محمد بهادری جهرمی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۲ بخشنامه شماره 293/73/169671-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران

گردش کار: الف ـ شرکت پخش سراسری آسیا فراز ایرانیان با وکالت آقای عبداله اکبری به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه شماره 293/73/169671-۱۳۹۴/۹/۸ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً در مقام شکایت از قسمت آخر بند ۲ بخشنامه شماره 293/73/169671-94/170796-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران و درخواست ابطال عبارت (و مشمول ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات نیز نمی باشد) مستنداً به مواد ۱۲ و ۸۰ قانون دیوان عدالت اداری:

۱ـ به علت مغایرت مصوبه مذکور با شرع مقدس اسلام

۲ـ و به جهت مغایرت با قانون اساسی

۳ـ و به علت عدم صلاحیت قانونی گمرک در اصدار مصوبه مذکور

۴ـ و به علت تجاوز از اختیارات قانونی

۵ ـ و به دلیل خودداری گمرک از انجام وظایف قانونی که موجب تضییع حقوق اشخاص می شود

الف ـ بدواً به استناد مواد ۳۴ و ۳۵ قانون دیوان عدالت اداری نظر به اینکه اجرای بخشنامه مذکور سبب ورود خسارات جبران ناپذیر به این شرکت و سایر شرکت های مشابه می شود و نظر به فوریت موضوع و ضرورت امر صدور دستور موقت مبنی بر اجرای ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات با اصلاحات بعدی آن به شرح مصوبه ۹۲۶۹۵/ت ۵۲۴۰۵ ه ـ ۱۳۹۴/۷/۱۵ هیئت وزیران نسبت به برنج های وارداتی این شرکت

ب ـ سپس ابطال عبارت (و مشمول ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات نیز نمی باشد) در انتهای بند۲  بخشنامه شماره 293/73/169671-94/170796-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران موردتقاضاست.

در این راستا، بدواً متن شکایت، دلایل و ایردات [ایرادات] ماهوی وارد به بخشنامه و سپس، دلایل مثبته ضرورت صدور دستور موقت به تفکیک ذکر خواهد گردید:

بخش یک ـ شرح شکایت:

۱ـ مطابق ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات، هنگامی که واردات کالاهایی، از طرف دولت ممنوع اعلام می شود، به صورت استثنایی و با تحقق شرایط خاصی که در ۵ بند احصا گردیده و همگی ناظر بر ورود کالا یا انجام مراحل خاصی از ترخیص هستند، کالاهای مزبور، قابل ترخیص خواهند بود.

۲ـ مطابق ماده ۴ قانون مقررات صادرات و واردات، هرگونه تغییرات آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات، با اخذ نظر از دستگاه های ذی ربط و با در نظر گرفتن حقوق مکتسبه، توسط وزارت صنعت، معدن و تجارت (وزارت بازرگانی) تهیه و پس از تصویب هیئت وزیران، جهت اطلاع عموم آگهی می گردد. لذا بنا بر صراحت ماده مزبور، آیین نامه قانون مقررات صادرات واردات، جز از طریق وزارت صنعت، معدن و تجارت (وزارت بازرگانی) و نهایتاً تصویب هیئت وزیران، قابل اصلاح و تغییر نیست و هیچ مقامی، جز مقامات مذکور در این ماده ، حق تغییر مفاد آیین نامه را نخواهند داشت.

۳ـ گمرک جمهوری اسلامی ایران، با استناد به مصوبه شماره ۲۱۶۸۰۰-۱۳۹۴/۸/۲۰ شورای عالی اقتصاد و نامه شماره 25919/20-۱۳۹۴/۸/۲۶ وزیر جهاد کشاورزی واردات برنج از تاریخ ۱۳۹۵/۴/۳۱ را ممنوع کرده، طی بخشنامه مورد شکایت  اقدام به صدور دستوری به گمرکات استان ها نموده که ضمن ممنوع اعلام نمودن ترخیص برنج از تاریخ ۱۳۹۵/۴/۳۱، موضوع را از تسهیلات مقرر در ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی مقررات صادرات و واردات نیز خارج کرده است.

۴- در هیچ یک از این مراحل (نه در مصوبه شورای اقتصادی و نه در نامه وزیر جهاد کشاورزی) اشاره ای به منع اعمال استثنائات مذکور در ماده ۱۱ آیین نامه قانون مقررات صادرات و واردات نشده است چراکه اساساً چنین حقی برای مقامات مبنی بر ایجاد تغییر در مفاد آیین نامه، وجود نداشته است. بنابراین، تا این مرحله، استثنائات مذکور در ماده ۱۱، شامل حال واردکنندگانی که مراحل واردات کالای خود را تا حد خاصی به انجام رسانده باشند، خواهد بود.

۵- لیکن در بخشنامه گمرک جمهوری اسلامی ایران، به گمرکات استان ها به ناگاه، عنوان شده که موضوع ممنوعیت واردات برنج، مشمول تسهیلات مقرر در ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی مقررات صادرات و واردات نخواهد بود. در واقع، مقام مزبور، خود را در جایگاه اصلاح و تغییر آیین نامه مصوب هیئت وزیران قرار داده و بدون طی تشریفات، آیین نامه را اصلاح و تشخیص دادند که لزومی به رعایت استثنائات مذکور در ماده ۱۱ نیست! حال آنکه چنانچه ذکر شد، ماده ۴ قانون مقررات صادرات و واردات، هرگونه اصلاح در آیین نامه این قانون را منوط به مرد لحاظ قرار دادن حق مکتسب اشخاص و تهیه توسط وزارت صنعت و معدن و تجارت (بازرگانی) و نهایتاً تصویب هیئت وزیران با لحاظ حق مکتسب اشخاص دانسته است.

۶ ـ این در حالی است که گمرک تمامی هزینه های قانونی مربوط به ترخیص برنج را تماماً دریافت کرده و حتی هزینه ها و مبالغ متفرقه قانونی نیز باید برای خروج و ترخیص کالا وصول شود قبل از تاریخ ۱۳۹۵/۴/۳۱ تماماً وصول شده و ریالی بدهی و تعهد مالی وجود ندارد.

۷ـ این بخشنامه نه تنها برخلاف نص صریح قانون صادرات و واردات و آیین نامه اجرایی آن است، بلکه مغایر قاعده حرمت مال مسلم نیز می باشد، چرا که استثنائات مذکور در ماده ۱۱، همگی ناظر بر مواردی هستند که مقدمات ترخیص کالا در گمرک فراهم شده و حقوق مکتسبه ای برای واردکننده حاصل شده باشد. اساساً، هدف از تصویب این ماده ، با در نظر گرفتن قاعده لاضرر، حمایت از حقوق مکتسبه واردکنندگان و مراقبت از منافع ملی و مصالح شرکت های داخلی است و تنها مصداق خروج آن، شمول تعرفه فصلی (موضوع تبصره ۶ ماده ۱۱) است. این در حالی است که برنج در سال ۱۳۹۵، دارای تعرفه ثابت بوده و مشمول تبصره ۶ ماده ۱۱ آیین نامه نیز نمی باشد.

۸ ـ با در نظر گرفتن شرایط اقتصادی موجود، اقدام گمرک در حذف استثنائات مذکور در ماده ۱۱، ضررهای فراوان و جبران ناپذیری به واردکنندگانی که مشمول این ماده هستند، وارد خواهد نمود. و بر اساس «قاعده لاضرر و لاضرار» که یکی از قواعد مسلم فقهی ـ حقوقی است، نیز مذموم خواهد بود. و در چنین شرایطی و به خصوص با توجه به مشکلات فراوانی که در اوضاع نابسامان تحریم، بر واردکنندگان تحمیل شده است، عدم اجازه ترخیص کالاهای موجود در گمرک یا ثبت سفارش شده، نه تنها زیان فراوانی برای واردکننده خواهد داشت، بلکه به صلاح کشورمان نیز نبوده و منجر به خروج ارز از کشور بدون ورود کالا می گردد.  مغایر با قاعده شرعی نفی سبیل است.

۹ـ سازمان توسعه تجارت ایران که متولی و مسئول امور واردات و صادرات کالا به کشور می باشد با درک کامل این موضوع و توجه به اهمیت آن و جهت جلوگیری از ادامه ورود زیان به واردکنندگان برنج و اقتصاد کشور به موجب ابلاغیه شماره 95/100/28671-۱۳۹۵/۵/۱۲ معاون وزیر و رئیس کل سازمان توسعه تجارت به ریاست محترم گمرک جمهوری اسلامی ایران اعلام نمود: (واردکنندگان قبل از پایان روز ۱۳۹۵/۴/۳۱ کلیه فرآینده ها [فرآیندها] و تشریفات گمرکی برای ترخیص کالای خود را تکمیل و مطالبات دولت از بابت حقوق ورودی و سایر هزینه های مترتبه را نیز پرداخت نموده اند ولیکن موفق به خروج محموله های خود از محوطه گمرکی نشده اند. لذا از نظر این سازمان ترخیص محموله های مشمول شرایط مذکور از مبادی مربوطه بلامانع می باشد). با این وصف گمرک جمهوری اسلامی ایران علی رغم وصول ابلاغیه مذکور و ثبت آن به شماره ۸۷۰۰۶-۱۳۹۵/۵/۱۲ از اجرای آن استنکاف می ورزند.

۱۰ـ این اقدام گمرک صراحتاً مغایر با اصول بیست و بیست و دوم قانون اساسی مبنی بر حمایت از حقوق اقتصادی و مالی ملت و بندهای پنج و هشت اصل چهل و سوم قانون اساسی مبنی بر منع اضرار به غیر و جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه (با توجه به وصول و دریافت کل مبلغ توسط طرف خارجی) و اصول چهل وشش و چهل وهفت قانون اساسی در مورد حمایت از مالکیت و کسب وکار مشروع و اصول یک صد و سی وهشت و یک صد و هفتادوسه قانون اساسی (وظایف هیئت وزیران در وضع آیین نامه ها و بخشنامه ها به شرط رعایت قانون) می باشد. نظر به مراتب مذکور تقاضای ابطال قسمت اخیر بند ۲ بخشنامه مورد شکایت را به شرح فوق دارد.

بخش دوم ـ ضرورت صدور دستور موقت:

۱ـ برنج، ماهیتاً کالایی فاسدشدنی است و می بایست بدون فوت وقت، ترخیص و وارد بازار مصرف شود و تعلل در ترخیص آن، منجر به فساد و افت کیفیت آن شده و از طرف دیگر، در صورتی که کالاهای واردشده به انبارهای گمرک، تا سه ماه ترخیص نشود، مشمول ماده ۲۴ قانون امور گمرکی و احکام اموال متروکه گردیده و توسط سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی توقیف شده و به مزایده گذارده خواهند شد و نهایتاً حاصلی جز خسران و بر باد رفتن سرمایه واردکننده، نخواهد داشت.

۲ـ از طرف دیگر، این شرکت نه تنها مراحل ثبت سفارش برنج ها را به انجام رسانده، بلکه با پرداخت کلیه حقوق ورودی و دولتی و حتی پرداخت مابه التفاوت تعیین شده در بخشنامه موضوع دادخواست حاضر نیز کالای خود را مهیای ترخیص نموده است. در این زمینه خلاصتا به استحضار می رساند که برای واردات برنج های مربوطه، حدود ۱۸۷۰۰۰۰۰ دلار هزینه به فروشندگان خارجی پرداخت شده. مضافاً به اینکه بابت هر کانتینر حدود ۳۵۰۰۰۰۰۰۰ ریال نیز حقوق ورودی و دولتی به گمرک پرداخت شده است.

۳ـ صرف نظر از هزینه های فوق الذکر که هزینه های معمول در واردات است، با صدور بخشنامه موضوع دادخواست حاضر، هزینه های مضاعفی نیز بر این شرکت تحمیل می گردد. روزانه، برای هر کانتینر برنج، ۱۰۰ هزار تومان دموراژ، عوارض بندری و انبارداری و ۱۰۰ هزار تومان سود بانکی برای تأمین اعتبار خرید برنج هزینه می گردد که در مجموع، با توجه به تناژ واردشده به گمرک از سوی این شرکت، روزانه بالغ بر ۲۰۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال در این رابطه هزینه بر این شرکت تحمیل می شود. به بیان دیگر، باقی ماندن برنج ها در گمرک، روزانه مبلغ ۲۰۰ میلیون تومان هزینه در بردارد که همکاری در صدور دستور موقت، می تواند از تحمیل بیش از پیش این هزینه ها جلوگیری نماید.

۴ـ از سوی دیگر، این شرکت، سابقاً اقدام به امضای قراردادهایی در مقابل ارگان ها، سازمان ها و فروشگاه های زنجیره ای و  اشخاص حقیقی و حقوقی دیگر جهت تأمین برنج موردنیاز آنها نموده که در صورت عدم موفقیت در ترخیص برنج های واردشده به گمرک، از انجام تعهدات خود در قبال خریداران باز خواهد ماند و نهایتاً متحمل پرداخت جرائم و خسارات قراردادی به آنان خواهد شد.

۵- تمام موارد فوق الذکر، همگی حکایت از هزینه هایی ست که در راستای واردات برنج از سوی این شرکت انجام گردیده و در صورت پافشاری گمرک بر بخشنامه خلاف قانون خود، روزانه بر این شرکت تحمیل می گردد که در کنار اتلاف و فساد این برنج ها در گمرک، نهایتاً و در مجموع هزینه هنگفتی خواهد بود که می تواند آثار غیرقابل جبرانی بر این شرکت داشته باشد.

۶- این در حالی است که این شرکت در بدترین شرایط تحریم همواره در کنار دولت و ملت عزیزمان بوده و به تأمین مایحتاج عمومی با کمترین سود همت گمارده است و از مراجع قانونی توجهی جزء اعمال قانون به شرح فوق ندارد.

نظر به مراتب معروضه بدواً تقاضای صدور دستور موقت به شرح فوق و توقف اجرای قسمت مورد شکایت بخشنامه گمرک و دستور اجرای ماده ۱۱ آیین نامه قانون صادرات و واردات و اعمال ابلاغیه شماره 95/100/28671-۱۳۹۵/۵/۱۲ معاون وزیر و رئیس کل سازمان توسعه تجارت و سپس تقاضای ابطال قسمت آخر عبارت بخشنامه گمرک جمهوری اسلامی ایران مبنی بر ممنوعیت اعمال استثنائات مذکور در ماده ۱۱ آیین نامه قانون صادرات و واردات در رابطه با برنج را دارد.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی گمرک جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره 54/519/3432-۱۳۹۵/۱۰/۵ توضیح داده است که:

«هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام

عطف به ابلاغیه شماره 797/95-۱۳۹۵/۸/۹ در خصوص دادخواست شرکت پخش سراسری آسیا فراز ایرانیان به خواسته ابطال قسمت آخر بند ۲ بخشنامه 293/73/169671-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران، ضمن ارسال تصویر نامه شماره ۱۶۶۰۰۲-۱۳۹۵/۹/۱۵ مرکز واردات و امور مناطق آزاد و ویژه گمرک جمهوری اسلامی ایران به انضمام لایحه شماره ۲۲۴۱۷-۱۳۹۵/۹/۲ ستاد نظارت گمرکات استان بوشهر، بدین وسیله لایحه دفاعیه به شرح ذیل جهت استحضار تقدیم می گردد.

۱ـ بخشنامه معترض عنه در راستای مصوبه شماره ۲۱۶۸۰۰-۱۳۹۴/۸/۲۰ شورای اقتصاد، بنا بر درخواست های ۱۱۳۲۲-۱۳۹۲/۴/۲۰ و ۱۵۲۱۴-۱۳۹۴/۵/۲۲ و ۱۶۶۸۲-۱۳۹۴/۶/۲ وزارت جهاد کشاورزی و به استناد قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت صادر شده است و گمرک رأساً اقدام به صدور بخشنامه مذکور نکرده است. مضافاً وظایف و اختیارات گمرک جمهوری اسلامی ایران بر طبق ماده ۳ قانون امور گمرکی، تبیین گردیده است بدین اعتبار قانونی ورود و خروج کالا در محدوده گمرک بر طبق قوانین و مقررات حاکم دارای شرایط خاص و با انجام تشریفات گمرکی اعمال می گردد.

۲ـ گمرک جمهوری اسلامی ایران بر طبق بند ۲ نامه شماره 025919/20-۱۳۹۴/۸/۲۶ وزیر جهاد کشاورزی عنوان وزیر صنعت، معدن و تجارت که طی رونوشت به گمرک جمهوری اسلامی ایران جهت اقدام ابلاغ شده است، تصریح نموده است «کلیه ثبت سفارش های انجام شده می بایستی حداکثر تا تاریخ ۱۳۹۵/۴/۳۱ وارد کشور شود و این موضوع به کلیه متقاضیان اعلام و تعهد اخذ گردد که پس از تاریخ فوق به دلیل شروع فصل برداشت برنج و لزوم حمایت از تولیدکنندگان داخلی ترخیص وجود نخواهد داشت.» اقدام نموده است.

۳ـ مضافاً اینکه مصوبه شورای اقتصاد و نامه وزیر جهاد کشاورزی طی نامه شماره 94/210/54626-۱۳۹۴/۹/۴ از سوی دفتر مقررات صادرات و واردات جهت اجرا به گمرک جمهوری اسلامی ایران ابلاغ و ضمن تأکید بر عدم امکان ترخیص بعد از تاریخ ۱۳۹۵/۴/۳۱ در بند (۲) نامه مورداشاره، در قسمت آخر بند (سوم) تصریح شده است که «به استناد تبصره ۶ مصوبه ۹۲۶۹۵/ت۵۲۴۰۵هـ ـ ۱۳۹۴/۷/۱۵ هیئت وزیران، ثبت سفارشات از محل این بخشنامه مشمول تسهیلات مندرج در ماده ۱۱ قانون مقررات صادرات و واردات نمی گردد» به عبارتی تبصره ۶ مصوبه مورداشاره دلالت بر عدم شمول استفاده از تسهیلات ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی مقررات صادرات و واردات جهت تعرفه های مشمول حقوق ورودی کالاهای فصلی دارد و در جایی که تأکید می گردد ترخیص کالا صرفاً تا تاریخ ۱۳۹۵/۴/۳۱ مجاز بوده و حتی ترخیص محموله های برنج به صورت مرزنشینی، ملوانی و ... پس از تاریخ مذکور غیرمجاز می گردد، بر طبق اصول حقوقی قطعاً بعد از تاریخ اعلام شده واردات برنج مشمول ماده (۱۱) آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات نخواهد گردید.

۴ـ بر طبق اصول حقوقی، رویه حاکم بر امور دولتی و آیین نامه اجرایی هیئت وزیران، لغو مصوبات هیئت وزیران منوط به تصویب در همان هیئت می باشد و نامه شماره 95/100/28671-۱۳۹۵/۵/۱۲ سازمان توسعه و تجارت مبنی بر اعمال ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی مقررات صادرات و واردات، نمی تواند موجبات نقض مصوبه پیش گفت را فراهم نماید. این موضوع طی نامه شماره 95/94039-۱۳۹۵/۵/۲۳ و در پاسخ به نامه واصله به سازمان توسعه و تجارت اعلام شده است. مضافاً به استناد بند ث ماده ۱ قانون امور گمرکی منظور از کلمه «ترخیص» در کلیه مکاتبات دلالت بر خروج از اماکن گمرک می باشد. با توجه به موارد پیش گفت و نظر به مفاد دادخواست شاکی ملاحظه می گردد شاکی قانوناً در دادخواست خود ادله ای از حیث مغایرت مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین، موضوع بندهای (پ) و (ت) ماده ۸۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری که حکایت از مغایرت با بخشنامه باشد، ارائه نکرده است بدین اعتبار قانونی خواسته شاکی بی اساس می باشد.

با عنایت به مراتب معروضه، به دلایل، مستندات و مدارک تقدیمی مفاد بخشنامه معترض عنه بر طبق قوانین و مقررات حاکم و در راستای سیاست های اقتصاد مقاومتی و حمایت از تولیدات  داخلی و کنترل اقتصاد داخلی صادر شده است و دادخواست شاکی نظر به موارد پیش گفته به کیفیتی نیست که اساساً بخشنامه معترض عنه را مخدوش و یا سبب تزلزل و در نتیجه نقض آن گردد، لذا رد دادخواست شاکی مورد استدعاست. خواهشمند است دستور فرمایید نتیجه تصمیمات متخذه را با ارسال نسخه ای از رأی صادره به این دفتر ابلاغ نمایند.»

ب ـ آقای محمد بهادری جهرمی به موجب دادخواستی ابطال بند ۲ بخشنامه شماره 293/73/169671-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با سلام

بر اساس حکم مندرج در انتهای بند دوم بخشنامه مورد شکایت، واردات برنج از شمول ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات خارج شده است که این حکم بر اساس استنادات زیر مغایر قوانین جمهوری اسلامی ایران و خارج از حدود صلاحیت مرجع صادرکننده بخشنامه است. مقدمتاً قابل ذکر است به موجب ماده ۱ قانون مقررات صادرات و واردات، شرایط واردات به موجب این قانون تعیین می شود. بر اساس تبصره ۱ ماده ۲ این قانون «دولت می تواند بنا به مقتضیات و با رعایت قوانین مربوطه ورود بعضی از کالاها را ممنوع کند.» و به موجب ماده ۸ آیین نامه اجرایی قانون یادشده، کالاهای ممنوعه یا به موجب قانون تعیین می شوند و یا توسط دولت و بر اساس جدول ضمیمه مقررات صادرات و واردات و یا به موجب دیگر مصوبات دولت صلاحیت ایجاد ممنوعیت واردات کالا توسط دولت، به طریق اولی شامل صلاحیت ایجاد محدودیت ورود کالا توسط دولت نیز می باشد اما در قوانین مختلف، چارچوب های مشخصی برای اعمال این صلاحیت دولت در نظر گرفته شده است که ایجاد محدودیت مذکور در بخشنامه مورد شکایت، خارج از چارچوب های یادشده است. ذیلاً به این موارد اشاره می شود.

۱ـ بر اساس تبصره ۱ ماده ۸ قانون مقررات صادرات و واردات، «موافقت با ورود کالا، مجوز ترخیص نیز تلقی شده و نیاز به اخذ مجوز جداگانه نیست». این حکم در تبصره ۲ ماده ۶ آیین نامه اجرایی قانون فوق نیز تکرار شده و مجوز ورود و ثبت سفارش به منزله مجوز ترخیص تلقی شده مگر در مورد گواهی هایی که بر اساس قوانین الزامی تلقی شده است از قبیل گواهی های بهداشت و استاندارد (که خارج از موضوع متنازع فیه است). بنابراین از آنجا که ثبت سفارش و موافقت با ورود کالا اصولاً مجوز ترخیص کالا است و نیازی به اخذ مجوز جداگانه نیست مگر مجوزهای بهداشتی و استاندارد و امثال این موارد ـ حقوق مکتسب اشخاصی که ثبت سفارش انجام داده و پس از آن کالا را وارد کشور کرده اند ایجاب می کند که ایجاد ممنوعیت و یا محدودیت واردات شامل آنها نشود، اصل منع عطف بماسبق شدن قوانین و قبح عقاب بلابیان نیز مؤید این امر است، قانون گذار نیز با قبول این مبنای شرعی و عقلی، به صورت صریح در ماده ۴ قانون مقررات صادرات و واردات، تغییرات آیین نامه اجرایی این قانون و جداول ضمیمه مقررات صادرات و واردات را که بر اساس ماده ۸ آیین نامه یادشده می تواند متضمن ایجاد ممنوعیت (یا محدودیت) برای واردات کالا باشند را مشروط به «منظور نمودن حقوق مکتسب» واردکنندگان نموده است. بخشنامه مورد شکایت از جهت عدم رعایت این مبنا مغایر ماده ۴ قانون مقررات صادرات و واردات است.

۲ـ با عنایت به بند فوق، ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات شرایطی را در نظر گرفته است که کالاهایی که ورود آنها توسط دولت با ممنوعیت یا محدودیت مواجه می شوند بتوانند تحت آن شرایط ترخیص شوند. تمامی بندهای ماده ذکرشده متضمن مواردی است که در جهت رعایت حقوق مکتسب اشخاص است از قبیل استثنا شدن واردات کالاهایی که قبل از ایجاد ممنوعیت یا محدودیت، ثبت سفارش آنها انجام شده یا برای آنها اعتبار اسنادی گشایش شده یا بارنامه حمل آن کالاها صادر شده است. بخشنامه مورد شکایت در قسمت مورد اعتراض، واردات برنج را ولو واجد شرایط مذکور در بندهای ماده ۱۱ فوق الذکر باشند از شمول این ماده خارج کرده است که قطع نظر از مغایرت با ماده ۴ قانون یادشده، برخلاف نص آیین نامه یادشده است و ناقض حقوق مکتسب اشخاص و از این جهت مغایر اصول ۲۲، ۴۰، ۴۶ و ۴۷ قانون اساسی و نیز بند ۵ اصل ۴۳ آن قانون است.

۳ـ به موجب ماده ۲۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور «برقراری موانع غیرتعرفه ای و غیرفنی برای واردات به جز در مواردی که رعایت موازین شرع اقتضا می کند ممنوع است». صرف نظر از مغایرت کلی بخشنامه مورد شکایت با این ماده قانونی، قسمت مورد شکایت که واردات یک کالای خاص را با ممنوعیت بلاوجه قانونی مواجه کرده است به طور خاص مغایر ماده ۲۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور است.

۴ـ بخشنامه مورد شکایت به دلیل خروج از صلاحیت مرجع صادرکننده آن نیز مغایر قانون است. توضیح آن که به موجب ماده ۲۳ قانون مقررات صادرات و واردات، مرجع تصویب آیین نامه اجرایی این قانون (که به موجب ماده ۱ قانون یادشده، شرایط واردات به موجب آن قانون تعیین می شود) هیئت وزیران است. علاوه بر اینکه هیئت وزیران مرجع تصویب آیین نامه یادشده است، قانون گذار در ماده ۲۳ یادشده مرجع پیشنهاددهنده این آیین نامه را نیز صراحتاً وزارت بازرگانی (صنعت، معدن و تجارت) معرفی کرده است. علاوه بر دو مورد قبلی و به جهت حساسیت ایجاد تغییرات در این آیین نامه و ارتباط وثیق هرگونه تضییق و توسعه احکام آیین نامه مذکور و جداول ضمیمه آن که دربردارنده شرایط و ضوابط واردات و صادرات کالاهای مختلف و تعیین ممنوعیت ها و محدودیت های مرتبط با وارادت [واردات] و صادرات است ـ با حقوق مکتسب اشخاص، قانون گذار در مورد چگونگی تغییر این آیین نامه و مرجع پیشنهاددهنده تغییرات آن با تصریح به «تغییرات کلی» و نیز «تغییرات موردی» نیز حکم صریحی بیان داشته و بر اساس صدر ماده ۴ قانون یادشده، وزارت بازرگانی (صنعت، معدن و تجارت) یگانه مرجع پیشنهاددهنده تغییرات کلی یا موردی آیین نامه به هیئت وزیران است. مستثنا شدن واردات یک کالا از ماده ۱۱ آیین نامه یادشده ـ که ماده محوری آیین نامه در خصوص موانع و محدودیت های واردات است ـ توسط بخشنامه گمرک، صرف نظر از ایرادات ماهوی این استثنا، نقض صریح ضوابط فوق الاشاره در خصوص مرجع تصویب کننده و پیشنهاددهنده تغییرات آیین نامه یادشده بوده و از این جهت خارج از صلاحیت گمرک است. در تأکید بر عدم صلاحیت گمرک مبنی بر تعیین استثنائات ماده ۱۱ آیین نامه یادشده، قابل ذکر است تبصره ۶ ماده ۱۱ آیین نامه یادشده که در تاریخ ۱۳۹۴/۷/۸ به تصویب هیئت وزیران رسیده است موارد استثنا ماده ۱۱ را مشخص کرده که صرفاً شامل تعرفه ورودی کالاهای فصلی است، در حالی که کالای برنج واجد تعرفه ثابت است (هم در حال حاضر و هم در زمان صدور بخشنامه مورد شکایت). مستندات تعرفه ثابت برنج پیوست می باشد. به نظر می رسد حتی مفاد تبصره ۶ ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی یادشده مصوب هیئت وزیران نیز که به نحو اطلاق، کالاهای واجد تعرفه های فصلی را خارج از تسهیلات ماده ۱۱ قلمداد کرده است که به معنی ممنوعیت ورود آنها ولو پس از ثبت سفارش و خرید و حمل و ورود کالا به گمرک و پرداخت حقوق ورودی است، مغایر قوانین یادشده در بندهای ۱ الی ۳ فوق است (که نیازمند طرح شکایتی مجزا است) اما قدر متیقن [متقین] آن است که توسعه استثناء مذکور در مصوبه هیئت وزیران توسط گمرک به کالای برنج که واجد تعرفه فصلی نیست، کاملاً خارج از حیطه صلاحیت گمرک بوده و مستنداً به بند ۱ ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری قابل ابطال توسط هیئت عمومی آن دیوان است.

۵- نکته مهم دیگر در مقام دفع دخل مقدر آن است که استناد گمرک به مصوبات شورای اقتصاد و درخواست ها و نامه های وزارت جهاد کشاورزی مبنی بر ایجاد محدودیت موقت برای واردات برنج نیز اولاً: به دلایل فوق الذکر، بلاوجه بوده و درخواست های وزارت جهاد کشاورزی نمی تواند صلاحیتی در این زمینه برای گمرک ایجاد کند و ثانیاً در هیچ یک از درخواست های وزارت جهاد کشاورزی نیز صرف نظر از بلاوجه قانونی بودن آنها، اشاره و درخواستی مبنی بر مستثنا شدن واردات برنج از ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی نشده است و وزارت جهاد کشاورزی صرفاً خواستار ایجاد محدودیت برای واردکنندگان جهت ترخیص محموله های وارداتی تا تاریخ معینی بوده است که البته همین درخواست نیز به دلیل مغایرت با ترتیبات شکلی و احکام مادی مذکور در ماده ۴ قانون مقررات صادرات و واردات، فاقد توجیه قانونی است. همچنین مصوبه شورای اقتصاد نیز به هیچ وجه خواستار ممنوعیت واردات برنج و یا مستثنا شدن آن از ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی ذی ربط نشده است بلکه صرفاً در جهت تنظیم بازار و سیاست های اقتصادی، حکم به اخذ مابه التفاوت از واردات برنج نموده است که این حکم در تطابق با قانون امور گمرکی و ماده ۲۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور بوده است.

نظر به مراتب مذکور، درخواست ابطال ذیل بند ۲ بخشنامه صادره گمرک و تسری اثر ابطال به زمان صدور مصوبه وفق ذیل ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری را دارم.»

متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«کلیه گمرکات اجرایی

با سلام و احترام

به پیوست تصویر نامه شماره 94/210/54626-۱۳۹۴/۹/۴ دفتر مقررات صادرات و واردات به انضمام نامه شماره 020/25919-۱۳۹۴/۸/۲۶ وزارت جهاد کشاورزی و نامه شماره ۲۱۶۸۰۰-۱۳۹۴/۸/۲۰ سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و سایر ضمایم مربوطه مبنی بر واردات برنج جهت تأمین کسری موردنیاز کشور بر اساس تصمیمات شورای اقتصاد ارسال می گردد. لذا دستور فرمایید با رعایت شرایط زیر و سایر مقررات مربوطه اقدام نمایند:

۱ـ وفق مفاد نامه مورد اشاره مبلغ ۵۰۰۰ ریال مابه التفاوت جهت هر کیلوگرم برنج وارداتی به جز مأخذ مندرج در کتاب اخذ و به ردیف درآمدی ۱۶۰۱۲۶ قانون بودجه سال ۱۳۹۴ کشور منظور گردد.

۲ـ ترخیص برنج با ارائه ثبت سفارش معتبر، پرداخت مابه التفاوت و اخذ مجوزهای قانونی صرفاً تا تاریخ ۱۳۹۵/۴/۳۱ امکان پذیر بوده و بعد از تاریخ موصوف قابل ترخیص نبوده و مشمول ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات نیز نمی باشد.

۳ـ واردات برنج توسط شرکت بازرگانی دولتی ایران در سال ۱۳۹۴ با تأیید وزارت جهاد (در هر مورد) به منظور تأمین ذخایر مشمول اخذ مابه التفاوت مذکور نمی باشد.

۴ـ تاریخ اجرای اخذ مابه التفاوت از مورخ ۱۳۹۴/۹/۴ می باشد.»

در خصوص ادعای شاکی مبنی بر مغایرت بخشنامه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 96/102/2489-۱۳۹۶/۶/۱۵ اعلام کرده است که:

«موضوع قسمت اخیر بند ۲ بخشنامه شماره 293/73/169671-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران، در جلسه مورخ ۱۳۹۶/۶/۸ فقهای معظم شورای نگهبان موردبحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقها به شرح ذیل اعلام می گردد:

قسمت اخیر بند مورد شکایت از بخشنامه مذکور خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد، تشخیص خلاف مقررات بودن بر عهده آن دیوان است.»

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۲۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

۱ـ مطابق تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ نظر فقهای شورای نگهبان برای هیئت عمومی لازم الاتباع است. نظر به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان بر مبنای نامه شماره 96/102/2489-۱۳۹۶/۶/۱۵ اعلام کرده است که فقهای شورای نگهبان قسمت اخیر بند ۲ بخشنامه شماره 293/73/169671-۱۳۹۴/۹/۸ گمرک جمهوری اسلامی ایران را خلاف موازین شرع تشخیص نداده اند، بنابراین در اجرای احکام قانونی فوق الذکر و تبعیت از نظریه فقهای شورای نگهبان حکم بر عدم ابطال فراز آخر بند ۲ بخشنامه مورد اعتراض در قسمت «عدم شمول ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات در واردات برنج از ۱۳۹۵/۴/۳۱ به بعد» از بُعد عدم مغایرت با موازین شرعی صادر می شود.

۲ـ بر اساس ماده ۴ قانون مقررات صادرات و واردات ایران، وزارت بازرگانی موظف است تغییرات کلی آیین نامه اجرایی این قانون و جداول ضمیمه مقررات صادرات و واردات را قبل از پایان هر سال، برای سال بعد و تغییر موردی آنها را طی سال پس از نظرخواهی از دستگاه های ذی ربط و اتاق ضمن منظور نمودن حقوق مکتسب تهیه و پس از تصویب هیئت وزیران جهت اطلاع عموم منتشر نماید و به موجب تبصره ۱ ماده ۸ قانون یادشده، موافقت با ورود کالا، مجوز ترخیص نیز تلقی شده و نیاز به اخذ مجوز جداگانه نیست. نظر به اینکه قسمت آخر بند ۲ بخشنامه مورد شکایت برای واردکنندگانی که جهت وارد کردن کالا ثبت سفارش نموده و موافقت مراجع قانونی را اخذ کرده اند، ایجاد محدودیت و یا ممنوعیت کرده و حقوق مکتسبه آنان را بـه طور کامل نادیده گرفته است، بنابراین فراز آخر بند ۲ بخشنامه مورد اعتراض در قسمت «عدم ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی قانون مقررات صادرات و واردات در واردات بـرنج از ۱۳۹۵/۴/۳۱ به بعد» مغایر قوانین فوق الذکر بوده و از حدود اختیارات سازمان امور مالیاتی خارج است و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۹۱۹ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: رسیدگی به شکایت علیه «بانک مهر اقتصاد» یا «کمیسیون انضباط کار بانک» در صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری نیست

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21389-27/05/1397

شماره 967/97-۱۳۹۷/۴/۲۰

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۱۹ مورخ ۱۳۹۷/۳/۲۹ با موضوع:

«رسیدگی به شکایت علیه «بانک مهر اقتصاد» یا «کمیسیون انضباط کار بانک» در صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری نیست.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۳/۲۹

شماره دادنامه: ۹۱۹

کلاسه پرونده: 967/97

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام کننده تعارض: آقای علیرضا مقیمی

موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش کار: آقای علیرضا مقیمی به موجب لایحه ای که به شماره 9000/211/117346/200-۱۳۹۴/۷/۲۸ ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که:

ریاست محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: اعلام تعارض آراء صادره از شعب ۱۳ و ۱۹ دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام این جانب علیرضا مقیمی به استحضار می رساند که در خصوص یک موضوع از شعب ۱۳ و ۱۹ دیوان عدالت اداری آراء متفاوت و متناقضی صادر شده است که به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ خدمت حضرت عالی جهت صدور رأی وحدت رویه و طرح در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری اعلام می گردد. شعبه ۱۳ دیوان عدالت اداری:

شعبه ۱۳ دیوان عدالت اداری طی پرونده بایگانی ۹۱۱۸۹۳ با شکایت آقای مهدی ابراهیم زاده به طرفیت بانک مهر اقتصاد به بررسی موضوع پرداخت. در پاسخ طرف شکایت طی لایحه دفاعیه شماره ۲۳۹۵-۱۳۹۲/۸/۱۸ از طرف بانک مهر اقتصاد اعلام شد که بانک مهر اقتصاد در زمره بانک های غیردولتی می باشد، شعبه ۱۳ دیوان عدالت اداری صرفاً با اعلام طرف شکایت، غیردولتی بودن بانک مهر اقتصاد را پذیرفت و به همین دلیل طی دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۳۰۲۳۳۹-۱۳۹۲/۹/۹ شکایت شاکی را رد نمود.

شعبه ۱۹ دیوان عدالت اداری:

شعبه ۱۹ دیوان عدالت اداری طی کلاسه ۹۴۰۲۴۱ از بانک مهر اقتصاد به عنوان شاکی شکایتی را برعلیه اداره کار چالوس دریافت می دارد، آقای مهدی ابراهیم زاده با اطالع (اطلاع) از این موضوع به عنوان ثالث طی کلاسه ۹۴۱۰۱۶ وارد پرونده می شود و اعلام می دارد که بانک مهر اقتصاد یک بانک دولتی است و نمی تواند برعلیه اداره کار چالوس در دیوان عدالت اداری طرح شکایت نماید، شعبه ۱۹ به استناد مدارک ارائه شده از جمله نامه دیوان محاسبات کشور، طی دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۰۹۰۱۹۰۱۱۸۱-۱۳۹۴/۶/۲۵ قرار عدم صلاحیت صادر و پرونده به دادگاه چالوس ارجاع شد.

توضیحات آقای علیرضا مقیمی:

بر اساس اصل ۴۴ قانون اساسی، اقتصاد کشور در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی می باشد و هم زمان یک شرکت با ماهیت سرمایه ای خصوصی و دولتی وجود ندارد. بر اساس ماده ۴ قانون محاسبات عمومی کشور هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شود، مادام که پنجاه درصد سهام آن متعلق به شرکت های دولتی است، شرکت دولت تلقی می شود، بنابراین عباراتی نظیر تصویب اساسنامه توسط شورای پول و اعتبار و تهیه اساسنامه غیردولتی و نظایر آن ملاک نظر مقنن جهت تشخیص دولتی بودن یا خصوصی بودن نمی باشد، بنا به الزامات قانونی، بانک مهر اقتصاد در پایان سال ۱۳۹۳ جهت واگذاری ۵۱ درصد سهام، وارد فرابورس گردید تا بتواند به عنوان یک بانک خصوصی مجوز فعالیت خود را از بانک مرکزی دریافت نماید، این بانک تا به حال موفق به عرضه سهام خود تا سقف ۵۱ درصد نشده است، بنابراین این بانک که از سال ۱۳۷۲ به نام مؤسسه قرض الحسنه بسیجیان بوده و هم اکنون به نام بانک مهر اقتصاد می باشد، یک بانک دولتی و وابسته به سپاه پاسداران انقلاب اسلامی می باشد و سهامداران آن بنیاد تعاون بسیچ [بسیج] سپاه و شرکت های تابعه سپاه می باشند، مستحضر هستید تعارض اعلام دولتی یا خصوصی بودن شعب دیوان عدالت اداری در خصوص بانک مهر اقتصاد عواقب و زیان های متعددی را وارد می نماید به نحوی که این اشخاص در مراجعی که خصوصی بودن به نفع شان باشد مدرک خصوصی بودن خود را ارائه می نمایند و در جاهایی که دولتی بودن به نفع شان باشد مستند دولتی بودن خود را ارائه می نمایند، بنابراین می طلبد که دیوان عدالت اداری در این خصوص رأی وحدت رویه صادر نماید و آثار آن را به گذشته تعمیم دهد.  

گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه ۱۳ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۱۰۹۹۸۰۹۵۸۰۰۲۶۴۶ با موضوع دادخواست آقای مهدی ابراهیم زاده به طرفیت کمیسیون تجدیدنظر کمیته عالی انضباط کار بانک مهر اقتصاد و به خواسته نقض رأی شماره ۴۲۳۲ صادره از کمیسیون تجدیدنظر انضباط کار به موجب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۳۰۲۳۳۹-۱۳۹۲/۹/۹ به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:

از آنجا که حسب ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها و سازمان ها و مؤسسات و شرکت های دولتی و شهرداری ها و سازمان تأمین اجتماعی و تشکیلات و نهادهای انقلابی و مؤسسات وابسته به آنها و نیز تصمیمات و اقدامات مأموران واحدهای مذکور در امور راجع به وظایف آنها در صلاحیت دیوان عدالت اداری و در مانحن فیه به لحاظ غیردولتی بودن مشتکی عنه از شمول موارد مذکور خارج می باشد، بنابراین شکایت شاکی به طرفیت مشتکی عنه قابلیت استماع در دیوان را نداشته مستنداً به مواد ۱۰ و ۱۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار رد شکایت صادر و اعلام می گردد. رأی صادره ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در شعب تجدیدنظر دیوان است.

ب: شـعبه ۱۹ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۴۰۹۹۸۰۹۰۲۰۰۱۳۹۹ و ۹۴۰۹۹۸۰۹۰۱۹۰۰۲۴۰ با موضوع دادخواست بانک مهر اقتصاد با وکالت آقای محمدحسین حقیقی پاک وارد ثالث آقای مهدی ابراهیم زاده به طرفیت هیئت حل اختلاف اداره کار چالوس طرف وارد ثالث: ۱ـ اداره کار چالوس ۲ـ بانک مهر اقتصاد و به خواسته اعتراض به رأی شماره ۱۶۲-۱۳۹۳/۱۱/۲ هیئت حل اختلاف خواسته وارد ثالث ابطال شکایت شاکی به موجب دادنامه شماره ۱۱۸۱-۱۳۹۴/۶/۲۵ و  به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:

نامه مربوطه به دیوان محاسبات از سوی وارد ثالث ارائه شده حاکی است که شاکی وابسته به سپاه پاسداران انقلاب اسلامی چون مؤسسات دولتی نمی تواند به طرح شکایت در دیوان عدالت اداری بپردازد بلکه طرف شکایت  در دیوان واقع می شود بنابراین به استناد ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و رأی وحدت رویه شماره ۶۹۹ هیئت عمومی دیوان عالی کشور قرار عدم صلاحیت نسبت به شکایت بانک مهر اقتصاد و همچنین به تبع آن قرار عدم صلاحیت نسبت به دادخواست وارد ثالث به صلاحیت دانشگاه حقوقی چالوس صادر می شود.

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۲۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

اولاً: تعارض در آراء محرز است.

ثانیاً: با توجه به اینکه در ماده ۱ اساسنامه بانک مهر اقتصاد تصریح شده است «که بانک با مالکیت اشخاص غیردولتی تأسیس یافته است»، بنابراین شخصیت حقوقی بانک از جمله دستگاه های مـوضوع ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ محسوب نمی شود تا رسیدگی به شکایت علیه بانک مهر اقتصاد یا کمیسیون انضباط کار بانک در صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری قرار گیرد. بنا بر مراتب رأی شعبه ۱۳ دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۳۰۲۳۳۹-۱۳۹۲/۹/۹ که بانک مهر اقتصاد را غیردولتی تشخیص داده و شکایت علیه بانک را در دیوان عدالت اداری قابل استماع ندانسته صحیح و موافق مقررات است. این رأی با استناد به بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

    رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۹۲۱ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال مصوبات شماره ۳۶۴۲۷ـ ۲۵/۱۰/۱۳۹۲ و ۵۴۹۸/۹۵/ص ـ ۱۴/۱۰/۱۳۹۵ شورای اسلامی شهر شیراز در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری

منتشره در روزنامه رسمی شماره 21389-27/05/1397

شماره 380/96-۱۳۹۷/۲/۴۰

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۲۱ مورخ ۱۳۹۷/۳/۲۹ با موضوع:

«ابطال مصوبات شماره ۳۶۴۲۷-۱۳۹۲/۱۰/۲۵ و 95/5498/ص ـ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ شورای اسلامی شهر شیراز در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری.» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل هیئت عمومی و هیئت های تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۲/۲۵

شماره دادنامه: ۹۲۱

کلاسه پرونده: 380/96

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری.

شاکی: آقای علی کارکن

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبات شماره 95/5498/ص ـ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ و ۳۱۱۲۰ش الف س ـ۱۳۹۱/۱۱/۹ و ۳۶۴۲۷-۱۳۹۲/۱۰/۲۵ شورای اسلامی شهر شیراز در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری

گردش کار: آقای علی کارکن به موجب دادخواستی ابطال مصوبات شماره 95/5498/ص ـ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ و ۳۱۱۲۰ ش الف س ـ ۱۳۹۱/۱۱/۹ و ۳۶۴۲۷-۱۳۹۲/۱۰/۲۵ شورای اسلامی شهر شیراز در اجرای ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و تحیت

احتراماً این جانب علی کارکن در جهت بیان خواسته به استحضار می رساند هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب آرای متعدد از جمله آرای شماره ۷۹۹ـ۱۳۹۱/۱۱/۲ و شماره ۱۰۱۸ ـ ۱۳۹۳/۶/۱۷ هیئت عمومی، مصوبات شوراهای اسلامی برخی شهرهای کشور در خصوص وضع عوارض نقل وانتقال املاک و سرقفلی را مغایر با قانون تشخیص داد و ابطال نموده است. با توجه به درخواست شاکیان، هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۵/۸/۱۸ مبادرت به صدور رأی شایسته به شرح زیر نموده است: «مطابق ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲، مقرر شده است: «چنانچه مصوبه ای در هیئت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی هیئت عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. هرگاه مراجع مربوط مصوبه جدیدی مغایر رأی هیئت عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت، بدون رعایت مفاد ماده ۸۳ قانون مذکور و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده در هیئت عمومی مطرح می کند.» نظر به اینکه در آراء شماره ۷۹۹-۱۳۹۱/۱۱/۲ و ۱۰۱۸-۱۳۹۳/۶/۱۷ هیئت عمومی، مصوبات شورای اسلامی شهرهای مختلف در خصوص تعیین عوارض معامله املاک، مستغلات، مستحدثات و سرقفلی به لحاظ مغایرت با قانون ابطال شده است و شورای اسلامی شهرهای گرگان، محمدشهر، ... بدون رعایت مفاد آراء مذکور هیئت عمومی عوارض نقل وانتقال املاک را به شرح مصوبات مندرج در گردش کار وضع کردند، بنابراین موارد مذکور با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ و ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود، شورای شهر شیراز بدون رعایت مفاد این رأی در تاریخ های ۱۳۹۱/۱۱/۹ به شماره ۳۱۱۲۰-۱۳۹۲/۱۰/۲۵ و شماره ۳۶۴۲۷ و نهایتاً در تاریخ ۱۳۹۵/۱۰/۱۴ به شماره 95/5498 مبادرت به تعیین عوارض نقل وانتقال املاک، مستغلات، سرقفلی و ... نموده است. خواهشمند است دستور فرمایید موضوع مورد بررسی و مستنداً به ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری اقدام قانونی لازم مبذول گردد.»

متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زیر است:

الف ـ مصوبه شماره ۳۱۱۲۰/ش الف س ـ ۱۳۹۱/۱۱/۹

ب ـ مصوبه شماره ۳۶۴۲۷-۱۳۹۲/۱۰/۲۵

«جناب آقای دکتر احمدی

استاندار محترم فارس

با سلام

احتراماً، نامه شماره 92/167791-۱۳۹۲/۱/۹۴ شهرداری مثبوت به شماره ۳۶۴۲۷-۱۳۹۲/۱/۹۷ در خصوص اصلاح جدول شماره ۱ بند ب مصوبه شماره ۳۱۱۲۰-۱۳۹۱/۱۱/۹ عوارض نقل وانتقال املاک و اراضی و واگذاری سرقفلی ارسالی از کمیسیون برنامه وبودجه، امور حقوقی و املاک شورا، در بیست و چهارمین جلسه علنی شورای اسلامی شهر شیراز مورخ ۱۳۹۲/۱۰/۲۳ مطرح و مستند به تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده و بند ۱۶ ماده ۷۱ اصلاحی قانون شوراها، ضریب K در جدول شماره ۱ بند ب مصوبه شماره ۳۱۱۲۰ ـ ۱۳۹۱/۱۱/۹ جهت محاسبه عوارض نقل وانتقال املاک و اراضی و واگذاری سرقفلی به شرح جدول ذیل اصلاح و مورد تصویب کمیسیون قرار گرفت.

متن کامل PDF شماره دو

تبصره: سایر مفاد مصوبه ۳۱۱۲۰ ـ ۱۳۹۱/۱۱/۹ کماکان به قوت خود باقی می باشد خواهشمند است مستند به مواد ۸۰ و ۹۳ اصلاحی قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵/۳/۱ مصوبه مذکور را بررسی و نتیجه را به این شورا اعلام نمایید.»

ج ـ مصوبه شماره 95/5498/ ص ـ۱۳۹۵/۱۰/۱۴

«نامه شماره 95/393205-۱۳۹۵/۸/۲۹ شهرداری شیراز در خصوص هزینه بهای خدمات صدور پاسخ استعلام واگذاری املاک و حقوق تجاری، پس از وصول و ثبت به شماره 96/5200/و ـ۱۳۹۵/۱/۹ دبیرخانه شورا موضوع در کمیسیون برنامه وبودجه، امور حقوقی و املاک شورا بررسی و تصمیم کمیسیون در یک صد و نود و پنجمین جلسه علنی شورای اسلامی شهر شیراز مورخ ۱۳۹۵/۱۰/۱۳ با حضور ۱۸ نفر از اعضای شورا مطرح و مستند به بند ۲۶ ماده ۷۱ اصلاحی قانون شوراها و بند ب ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجم توسعه و تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده و با ۱۸ رأی موافق و طی ماده واحده:

به منظور یکپارچه سازی و ایجاد تعادل در پرداخت بهای خدمات صدور پاسخ استعلام واگذاری کلیه املاک و اراضی و واگذاری حقوق تجاری در سطح محدوده و حریم شهر شیراز به شهرداری شیراز اجازه داده شود از کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی، مالکان و ذینفعان و بهره برداران که اقدام به واگذاری اراضی و املاک و واگذاری حقوق تجاری می نمایند برای هر نوبت واگذاری عوارضی به شرح ذیل محاسبه و اخذ گردد:

الف) عوارض هزینه بها خدمات صدور پاسخ استعلام واگذاری کلیه املاک و اراضی واقع در سطح محدوده و حریم شهر

۱ـ عوارض واگذاری کلیه اراضی و عرضه ساختمان ها به ازای هر مترمربع عرصه به شرح ذیل می باشد:

B ۶%× ضریب تعدیل

۲ـ عوارض واگذاری کلیه املاک دارای ساختمان با هر نوع اسکلت علاوه بر بند ۱ به ازای هر مترمربع زیربنا بر اساس BP0/04% چهارصدم درصد BP ) می باشد.

تبصره ۱: املاک در مرحله فنداسیون به عنوان زمین تلقی می گردد.

تبصره ۲: واحدهای اعیانی احداثی، برای یک نوبت معامله به مدت یک سال پس از صدور پایان کار مشمول پرداخت عوارض موضوع این مصوبه نمی گردند، شهرداری نسبت به درج مراتب فوق در پایان کار ساختمان ها اقدام خواهد نمود.

تبصره ۳: ضریب تعدیل (T) برابر است با ارزش معاملاتی (P) سال ۱۳۹۴ تقسیم بر B سال ۱۳۹۴.

ب) عوارض واگذاری حقوق تجاری، انباری و بالکن داخل تجاری عوارض واگذاری حقوق تجاری (محل حق کسب و پیشه یا تصرف محل یا حقوق ناشی از تصرف محل) به ازای هر مترمربع برابر با فرمول زیر محاسبه می گردد:

هزینه خدمات تجاری، بالکن و انباری داخل تجاری×ضریب مساحت جدول ذیل=عوارض واگذاری حقوق تجاری، انباری و بالکن داخل تجاری

تبصره ۲: هزینه خدمات تجاری، بالکن و انباری داخل واحد تجاری بر اساس بندهای ۳ و ۴ و ۵ آخرین مصوبه عوارض صدور پروانه ساختمانی و هزینه خدمات ساختمانی به شماره 94/5834-۱۳۹۱/۴۱/۱۵ محاسبه می گردد.

۱ـ برای انبارهای تجاری مستقل واقع در پشت جبهه های بافت تاریخ فرهنگی معادل ۳ برابر ضرایب ردیف های مندرج در بند (ب) در نظر گرفته خواهد شد.

۲ـ در مجتمع های تجاری ضریب تعدیل طبقات همکف ۱۰۰%، زیرزمین ۷۰%، اول ۶۰%، دوم ۵۰%، سوم به بالا ۴۰% و همچنین برای واحدهای تجاری واقع در ۱۰ متر عمق اول معادل ۱۰۰% و مازاد بر آن به ازای ۱۰% عمق دوم معادل ۸۰% و مازاد بر ۲۰ متر عمق معادل ۶۰% ردیف های مندرج در بند (ب) ملاک عمل قرار می گیرد.

۳ـ عوارض برای هر مترمربع دفاتر کار معادلBP 0/05 محاسبه و اخذ می گردد.

تبصره ۳: فرمول محاسبه سهم عرصه مجتمع های مسکونی، تجاری و اداری بندهای (الف) و (ب):

تبصره ۴: املاکی که در طرح تملک شهرداری واقع می گردند و مالک نسبت به انتقال آن به نام شهرداری اقدام می نماید به نسبت سهام مورد انتقال مشمول پرداخت عوارض واگذاری نمی گردد.

تبصره ۵: عوارض موضوع ماده واحده، بندها و تباصر ذیل آن مربوط به شش دانگ می باشد. بدیهی است در هنگام واگذاری به نسبت سهام مورد انتقال مالکیت اراضی و ساختمان ها و واگذاری حقوق تجاری مشمول پرداخت عوارض متعلقه می گردد.

تبصره ۶: با توجه به اینکه شهرداری بر اساس قوانین و مصوبات قبلی در هر نوبت واگذاری املاک اعم از ملکی یا حقوق تجاری عوارضی را تحت عنوان عوارض واگذاری حقوق تجاری از متعاملین اخذ می نموده، بنابراین چنانچه ملکی بدون مفاصاحساب شهرداری واگذار شده باشد، عوارض موصوف بر مبنای هر نوبت واگذاری در زمان مراجعه ذی نفع به شهرداری با نرخ و فرمول زمان مراجعه محاسبه و اخذ می گردد.

تبصره ۷: از تاریخ تصویب این ماده واحده، مصوبات شماره ۳۱۱۲۰-۱۳۹۱/۱۱/۹ و اصلاحیه آن به شماره ۳۶۴۲۷-۱۳۹۲/۱۰/۲۵ کان لم یکن تلقی می گردد.»

رئیس دیوان عدالت اداری به لحاظ اینکه مصوبه شماره ۳۱۱۲۰/ش الف س ـ ۳۹۱/۱۱/۹ قبل از تصویب قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ وضع شده از مصادیق ماده ۹۲ قانون یادشده تشخیص نداد ولی رسیدگی به دو مصوبه دیگر در اجرای قانون مذکور در دستور کار هیئت عمومی قرار گرفت.

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۳/۲۹ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان و نیز با حضور نماینده معرفی شده از طرف شکایت تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

به موجب ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مقرر شده است «چنانچه مصوبه ای در هیئت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی هیئت عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. هرگاه مراجع مربوط مصوبه جدیدی مغایر رأی هیئت عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت، بدون رعایت مفاد ماده ۸۳ قانون مذکور و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده در هیئت عمومی مطرح می نماید.» الف ـ نظر به اینکه ماده مذکور نسبت به مصوباتی که بعد از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و به تصویب رسیده اند، قابل اعمال است و نمی توان مصوبات مورد شکایت که قبل از قانون یادشده صادر شده اند بر اساس ماده ۹۲ فوق الذکر مورد رسیدگی قرار داد، بنابراین رسیدگی مصوبه ۳۱۱۲۰-۱۳۹۱/۱۱/۹ شورای اسلامی شهر شیراز به موجب ماده ۹۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری امکان پذیر نیست. ب ـ با توجه به اینکه در آراء شماره ۷۹۹-۱۳۹۱/۱۱/۲ و ۱۰۸-۱۳۹۳/۶/۱۷ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری تعیین عوارض بر معامله املاک، مستغلات، مستحدثات و سرقفلی به لحاظ مغایرت با قانون و خارج از حدود اختیارات ابطال شده است و شورای اسلامی شهر شیراز در تصویب مصوبات شماره ۳۶۴۲۷-۱۳۹۲/۱۰/۲۵ و 95/5498-۱۳۹۵/۱۰/۱۴ عوارض نقل وانتقال املاک و اراضی و واگذاری سرقفلی و عوارض هزینه بهای خدمات صدور پاسخ استعلام واگذاری کلیه املاک و اراضی واقع در سطح محدوده و حریم شهر و عوارض واگذاری حقوق تجاری، انباری و بالکن داخل تجاری وضع کرده است بنابراین مصوبات مذکور به لحاظ مغایرت با آراء هیئت عمومی با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۹۲ و ۸۸ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می شود.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی